LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

 
064 CAMPIRANA 2022

 
Hace algunos años la forma de contestar una demanda consistía en manifestar :  “NO ME CONSTA. QUE SE PRUEBE”.  El abogado del demandado no se comprometía aceptando o negando un hecho. Simplemente colocaba esta fórmula sacramental y podía salir del paso sin que su contumacia pudiera tenerse como una conducta evasiva y/o de confesión.
 
Nuestra actual legislación procesal reúne en una misma norma las obligaciones de las partes al incoar la acción y al responderla.  Esta mezcla en principio genera la duda, ya que son dos estadios procesales diferentes que se han unido en una forma no muy clara. Una es la posición de ataque que la debe tomar quien presenta una demanda y otra de defensa por parte de quien la responde. Pero la norma inexplicablemente en principio ha unido estos dos estadios, situación que más adelante por fortuna  se ha aclarado.
 
Hoy en día después de que el demandado responde  en forma inadecuada la acción contenciosa que le ocupa, el juez de conocimiento tiene dos (2) opciones a derecho :
 
PRIMERA ACCION JUDICIAL:
 
A= Indicará con claridad puntual los defectos que presenta la demanda.
B= Otorgará un término de cinco (5) días hábiles al demandado para que subsane sus errores.
 
SEGUNDA ACCION JUDICIAL:
 
A= Si el demandado corrige sus falencias, dejará constancia de la subsanación y el proceso continuará l etapa procesal.
 
B= Si el demandado no corrige sus falencias y/o las presenta en una forma confusa o distractoria, el juez procederá a dictar un auto interlocutorio en el cual fija su posición, indicando que LA DEMANDA NO FUE CONTESTADA. Si así lo hiciere, tendrá por CIERTOS TODOS LOS HECHOS DE LA DEMANDA.
 
Esta declaración no equivale a una sentencia, ya que la PRESUNCION DE CONFESION podrá ser desvirtuada dentro de la etapa procesal siguiente.
 
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
a= Artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y se la Seguridad Social, que fuera modificado por la Ley 712 de 2001 en su Artículo 12
b= Artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y se la Seguridad Social, que fuera modificado por la Ley 712 de 2001 en su Artículo 18 numeral 3 y PAR TERCERO ibidem.
c=  Ley 2213 del 13 de Junio de 2022 en sus Artículos 96 y 97que estableció como norma de permanente vigencia el De4creto Legislativo 806  del 4 de Junio de 2020
d= Ley 1564 del 12 de Julio de 2012 en su Artículo 96
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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INEFICACIA DE UNA SANCION DISCIPLINARIA

 

063 CAMPIRANA 2022

 

La diligencia de descargos es una figura jurídica prevista en la ley, en la que el empleador puede preguntar y el trabajador aclarar cualquier duda o mal entendido. La oportunidad es amplia para las partes. Se puede logar una confesión de los hechos y/o una aclaración en el sentido de indicar con total claridad que no se ha violado ninguna norma y por lo tanto el trabajador no es responsable de los hechos en los que aparentemente fue comprometido.
 
QUIENES DEBEN INTERVENIR EN UNA DILIGENCIA DE ACTA DE DESCARGOS ? Puntualmente son : Un representante del empleador. El trabajador. Dos testigos en representación del respectivo sindicato y una persona que actúe como secretaria. 

 

Si el trabajador y/o la empresa piden la asesoría de un abogado, se tiene que la ley no lo prohíbe razón por la cual se debe aceptar.
 
SI EN LA EMPRESA NO EXISTE SINDICATO, QUIENES DEBEN ACTUAR COMO TESTIGOS ?  La norma dice que tienen que presenciar el acta dos (2) representantes por parte del sindicato. Pero ante la ausencia de esta agremiación, se puede suplir por sendos testigos rogados por el trabajador, los cuales deben ser compañeros de trabajo.

 

Un testigo no actúa en la diligencia. No puede controvertir lo actuado. Es decir no puede preguntar. No puede dejar opiniones jurídicas. El testigo se limita a dar fe de lo actuado. Si tiene algo que decir, lo podrá hacer mediante escrito que debe ser adjuntado al acta.
 
DEBEN PRESENCIAR LA DILIGENCIA LAS PERSONAS QUE FIRMAN EL ACTA DE DESCARGOS ? Si.  Todas las personas que actúen en el acta de descargos deben presenciar el momento mismo de la diligencia. Su no presencia podría nulitar lo actuado.

 

SE PUEDEN HACER  PREGUNTAS AL TRABAJADOR QUE INSINUEN LA RESPUESTA O LO INDUZCAN A ERROR  ?  No. Por cuanto van en contravía del hecho. El trabajador y/o su abogado se pueden oponer. No se trata de negar la respuesta. Se trata de un DEBIDO PROCESO con las garantías de ley.

 

EL TRABAJADOR TIENE LA OBLIGACION DE RESPONDER A TODAS LAS PREGUNTAS ? Si.  El trabajador debe responder a todas las preguntas que sean formuladas a derecho. Es decir que no comprometan su honor, su integridad, su sexo, su color de piel, su raza, sus creencias políticas, sus apegos religiosos.

 

El trabajador debe ser saber que tiene la oportunidad de defenderse, de aclarar su posición laboral. Es allí cuando debe actuar.
 
PUEDE EL TRABAJADOR SOLICITAR TIEMPO PARA CONSULTAR UNA RESPUESTA ?  Si. Se aclara que no estamos ante un juzgado ni ante una autoridad civil, razón por la cual si la prueba no se tiene a la mano, se debe dar la oportunidad de ser aportada a tiempo.  Se debe conceder al trabajador un plazo puntual, breve para que pueda realizar su defensa.

 

CUANTAS COPIAS DEL ACTA SE DEBEN PRESENTAR ? Normalmente son dos. Una para la empresa y otra para el trabajador. No obstante se puede considerar la expedición de más copias si fuere del caso.

 

QUE SUCEDE SI UNA ACTA DE DESCARGOS NO FUE PRESENCIADA POR DOS TESTIGOS ?  Que lo actuado es nulo.  No tiene validez alguna. No sirve como prueba anticipada. No sirve para sanción. No sirve para despido. Los dos testigos deben pertenecer al respectivo sindicato que exista en la empresa. En el evento de que no exista agremiación sindical, el trabajador podrá solicitar la presencia de dos de sus compañeros de trabajo.

 

QUE SUCEDE SI EL ACTA NO QUEDÓ BIEN ELABORADA Y EL EMPLEADOR CON BASE EN SU DICHO, PROCEDE A DESPEDIR AL TRABAJADOR ALEGANDO LA JUSTA CAUSA  ?  Que la base de la prueba se cae por si sola. Si el empleador ha actuado con una prueba defectuosa y/o ilegal , se tiene que muy seguramente no habrá cumplido el PAR final del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7 ya que posteriormente no podrá a derecho alegar otros hechos que no aparezcan en la carta de despido.

 

Si estamos ante un acta que no llena los requisitos de la norma, se tiene que lo actuado es INEFICAZ y por lo tanto no tendrá ni valor, ni efecto alguno. Las cosas deben volver a su anterior estado.  Si el trabajador ha sido desvinculado de la empresa, lo más seguro es que se vendrá una sanción económica por despido injusto.

 

SI LA EMPRESA HA SANCIONADO INDEBIDAMENTE AL TRABAJADOR. QUE SUCEDE CON LOS DIAS DE SUSPENSION NO PAGADOS ? Que la empresa debe devolver dicha suma al trabajador a la mayor brevedad posible.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 10

2= DUR 1072 de 2015 Art. 2.2.2..1.7

3= Artículo 29 de la Constitución Política de la República de Colombia.
4= Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7 PAR final.
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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EL TIEMPO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO, SE PUEDE COMPUTAR PARA PENSION DE VEJEZ TANTO EN HOMBRES COMO EN MUJERES ?

 

062 CAMPIRANA 2022

 

Hoy en día el servicio militar en Colombia no es obligatorio para las mujeres. No está establecido. Solo se podrá aplicar esta norma, en caso de guerra o conflicto internacional. No obstante se tienen otras áreas denominadas DE LOS SERVICIOS etc, en los cuales habrá que dirigir la investigación hacia el pago de un salario.

 

Volviendo al SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO para soldados y policías se tienen dos aspectos:

 

a) Al soldado, al Policía se le paga un pequeño auxilio.  Le dan varios nombres a este emolumento económico. Para otros, es salario.

b) De acuerdo al Artículo 81 literal 4 de la Ley 48 del 3 de Marzo 2017 que fuera derogado por la Ley 48 del 3 de Marzo de 1993 ese tiempo prestado al País denominado SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO es computable para acceder a futuro a una PENSION DE VEJEZ.

 

Queda la duda, queda el vacío si estos dos (2) años de SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO en un evento dado pudieren servir ante una PENSION DE INVALIDEZ en cuanto a la sumatoria de su antigüedad en cuanto a la FIDELIDAD AL SISTEMA PENSIONAL ?  La ley no lo contempla.

 

En mi concepto, con todo respeto, considero que sí, por cuanto la duda es subsanada por la TEORIA DE LA INESCINDIBILIDAD O DEL CONGLOBAMIENTO de que tratan las voces del Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En caso de duda sobre la aplicación de una norma, se debe dar preferencia a la más favorable al trabajador.

 

QUE DEBE HACER UN TRABAJADOR PARA QUE EL TIEMPO DEL SERVICIO MILITAR LE SEA RECONOCIDO EN SEMANAS COTIZADAS PARA ANTE LA SEGURIDAD SOCIAL ?  Simplemente aportar la constancia del servicio ante el ente que va a decidir la pensión de vejez.

 

ESTE TIEMPO COTIZADO EN EL SERVICIO MILITAR SIRVE PARA PENSIONARSE POR VEJEZ TANTO CON COLPENSIONES COMO PARA CON UN FONDO PRIVADO DE PENSION ?  Si.  La ley 1861 del 4 de Agosto de 2017 no hace diferencias. Sirve para todos los regímenes pensionales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO : 

1=  Ley 48 del 3 de Marzo de 1993 derogado por la Ley 1861 del 4 de Agosto de  2017

2= Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo

3= Artículo 29 de la Carta.

 

 

FLAVIO BELTRAN  OSSA

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QUE CERTIFICACION DE LEY DEBE OTORGAR UN EMPLEADOR A UN TRABAJADOR DESPUES DEL MOMENTO DEL DESPIDO. ?

 
061 CAMPIRANA 

 

 
Antes de responder la pregunta, conviene situarnos en el momento procesal que se vivencia.  Ya el trabajador ha sido desvinculado de la empresa. No estamos ante el momento previo del despido y/o renuncia al cargo, por cuanto ya esta situación está causada.
 
El trabajador en cualquier momento después de su desvinculación, por cualquier motivo, solicita al empleador una certificación laboral. La pregunta entonces debe enfocarse a  la respuesta :
 
Todo empleador debe conservar por siempre los archivos laborales de sus trabajadores.  No hay excusa válida.
 
La constancia o certificación laboral debe contener como mínimo :
 
A= Fecha de ingreso
B= Fecha de egreso
C= Cargo
D= Salario devengado.
 
La ley indica puntualmente sobre lo que se debe certificar. No se debe tocar en lo posible ningún otro tema. Referirse a : a) Motivo b) Rendimiento c) Política d) Religión e) Color de piel f) Sobrenombres g) Acción penal pendiente,  etc, sería demasiado comprometedor. No se aconseja.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Artículo 57 numeral 7 del Código Sustantivo del Trabajo.
2= Artículo 264 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
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QUE DEBE HACER UN EMPLEADOR ANTES PROCEDER A DESVINCULAR A UN TRABAJADOR. ?

 

060 CAMPIRANA 2022

 
Debemos situarnos en la parte legal. Es decir se debe considerar si la causal del despido se produce con sin justa causa. 
A= Si no existe justa causa, las consideraciones son pocas y se procede a desvincular al trabajador concediendo la indemnización de ley.
B= Si existe justa causa, las consideraciones son diferentes. Hay que NARRAR LOS HECHOS en la carta de despido. Hay que indicar con total claridad el motivo por el cual se prescinde de los servicios del Trabajador.  El despido debe ser preferiblemente escrito, no verbal. En un despido verbal es muy difícil de probar la justa causa en un juicio.
Nota: Una forma de encontrar la posible solución al problema, es llamar previamente al trabajador para que rinda DILIGENCIA DE DESCARGOS y allí con todas las garantías procesales se le interroga en presencia de sendos testigos rogados.
C= Un error frecuente que se produce es tratar de COPIAR EN LA CARTA DE DESPIDO TEXTUALMENTE LOS ARTICULOS que la ley consagra como violados. No. Hay que indicar el motivo por el cual se procede. Se trata de narrar los hechos en su orden cronológico con total claridad.  Para qué copiar la ley, si esta se encuentra escrita en los diferentes textos ? Lo mejor es invocarla de acuerdo a los hechos.
Nota: Una sugerencia: Antes de tomar una decisión, antes de entregar la carta de despido conviene asesorarse de un profesional del derecho laboral.
D= No podemos confundir la figura jurídica de la SANCION con la del DESPIDO. Son dos (2) temas totalmente diferentes. 
Se sanciona al trabajador, para buscar a futuro un mejor desempeño. 
Se despide al trabajador cuando ya no se puede sancionar por cuanto las causales son mayores y difíciles de corregir.
E= Una vez conocido el motivo, se debe estudiar la norma, con el objeto de identificar la colisión. El hecho que se considerado violatorio de la ley debe estar consagrado en la norma. No valen consideraciones de tipo moral, religioso, político etc.
F= La norma indica que es en el momento del despido en donde se debe indicar la causa, los hechos, las razones, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que obligan a la desvinculación.  Si se omite esta narración, posteriormente no podrán alegarse estos hechos que no quedaron consagrados en la carta de despido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7 literal A
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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EL EXAMEN MEDICO DE RETIRO

 
EL EXAMEN MEDICO DE RETIRO:  Nos encontramos ante una obligación legal que tiene el empleador de ordenar la práctica de dicha experticia solo a los trabajadores que en tiempo legal la soliciten.
 
PARA QUE SIRVE ? : Para tener constancia del estado de salud del trabajador en el momento mismo de su desvinculación por cualquier causa del servicio laboral.
 
QUIEN DEBE EXPEDIR LA ORDEN PARA LA PRACTICA DE DICHO EXAMEN ? :  El empleador por mandato legal.
 
CADUCIDAD PARA SOLICITARLO ? : Cinco (5) días calendario.
 
QUIEN DEBE CANCELAR DICHO VALOR ?:  La ley no lo indica con total claridad. Pero en la práctica lo hace el empleador.
 
PUEDE EL TRABAJADOR NEGARSE A SU PRACTICA ? Si. El trabajador es libre de su práctica o no. No se puede obligar a nadie para que se ejecute este examen médico de retiro.
 
QUE SUCEDE SI EL TRABAJADOR ESTA ENFERMO Y/O EN TRATAMIENTO MEDICO AL MOMENTO DEL DESPIDO ?  El galeno contratado por la empresa rinde su concepto médico. El médico puede ordenar la práctica de otros exámenes si el trabajador acepta su práctica.  Dicho resultado se le entrega al empleador con copia al trabajador para que se tome la decisión legal. Si el trabajador está enfermo y/o en tratamiento médico al momento del despido, lo más aconsejable es no desvincular al trabajador, esperar su mejoría y/o solicitar el permiso para despedir con justa causa que lo otorga o niega el MINISTERIO DEL TRABAJO.  No conviene desvincular a un trabajador enfermo o en tratamiento médico por temor a los costos de una costosa posterior ACCION DE REINTEGRO.
 
PUEDE EL TRABAJADOR EXIGIR PRIVACIDAD EN CUANTO A GUARDAR LA RESERVA DEL EXAMEN MEDICO DE RETIRO PARA QUE NO LO PUEDA CONOCER NINGUNA PERSONA INCLUYENDO AL EMPLEADOR ?  El tema es difícil de contestar por cuanto el examen  lo rinde un médico quien es contratado por el empleador quien es el que le cancela sus honorarios.
 
QUE SUCEDE SI UN TRABAJADOR ES DESPEDIDO EN ESTADO DE ENFERMEDAD Y/O TRATAMIENTO MEDICO, PERO NO SE HACE PRACTICAR EL EXAMEN MEDICO DE RETIRO Y DESPUES CON EL TIEMPO DEMANDA ?  Responder esta pregunta es un poco incierto. Pero si el empleador no sabía del estado de salud del trabajador y lo despidió con justa causa,  se tiene que la carga de la prueba le corresponde al trabajador.  Pero probar que el empleador sabía del estado de salud del trabajador si que es bien difícil en la práctica.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Artículo 57 numeral 7 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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PRESCRIPCION EN LA ACCION DE REINTEGRO PARA UN TRABAJADOR DESPEDIDO SIN JUSTA CAUSA DESPUES DE HABER LABORADO POR DIEZ O MAS AÑOS AL SERVICIO DE UN EMPLEADOR

 
057 CAMPIRANA 2022

 
El Legislador ha concebido la norma pensando en dos situaciones de rigor :
 
A= Que el trabajador haya laborado al servicio del empleador 10 o más años continuos de servicio
B= Que el trabajador fuere despedido sin justa causa.
 
No podemos confundir el presente caso con la PENSION SANCION, tema del que ya hablamos antes, por cuanto en estos 10 o más años de servicio continuo e ininterrumpido el trabajador ha gozado del pago de toda su seguridad social. En la PENSION SANCION se tiene lo contrario.
El juez podrá en su sentencia tomar las siguientes variables :
 
1= Absolver al empleador
2= En este caso se condenará en costas al trabajador.
3= Condenar al empleador a reintegrar al trabajador a su mismo cargo y/o uno superior con igual salario en las mismas circunstancias de las que gozaba este al momento de ser despedido. Deberá empleador cancelar al trabajador todos los salarios y prestaciones sociales causadas en su para. Deberá el empleador pagar toda la seguridad social que no pagó mientras el trabajador estuvo suspendido en su cargo
4= Se condenará en costas al empleador.
 
EXCEPCIONES EN LA ACCION DE REINTEGRO:  Por mandato legal, ni el administrador, ni el revisor fiscal tienen derecho a esta figura jurídica.
 
CONSIDERACIONES QUE DEBE TENER EN CUENTA EL A-QUO PARA DECIDIR ENTRE EL REINTEGRO A SU MISMO CARGO O LA INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO.  Ya se ha definido dentro del proceso con total claridad, que el trabajador laboró 10 o más años de servicio y que fue despedido sin justa causa.
 
El juez antes de tomar una de las dos (2) anteriores determinaciones deberá tener en cuenta  las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se hubieren generado dentro del proceso y observará el motivo por el cual su reintegro debe ser viable. Si considerare lo contrario, optará por la indemnización de ley.
 
Si ordena la acción de reintegro, el empleador deberá volver a recibir al trabajador en el mismo cargo o en uno superior, con igual salario o uno mejor. La seguridad social no pagada deberá ser cancelada en su totalidad. Las primas, los intereses sobre la cesantía, la consignación ante un fondo de cesantía con la mora deberá ser depositada.
 
Si ordena la acción de reintegro, el empleador deberá cancelar al trabajador la indemnización legal.
 
PRESCRIPCION DE LEY PARA INICIAR LA ACCION DE REINTEGRO.   Antes de responder esta pregunta se debe aclarar que la acción contenciosa se debe incoar ante un juez laboral del circuito en reparto. El tiempo que se agote ante el Ministerio de Trabajo o cualquier otra forma de reclamación administrativa NO INTERRUMPE LA PRESCRIPCION que ordena la ley que es de tres (3) meses contados a partir del momento mismo del despido.
 
Nota: Por ser el termino de tres (3) meses tan corto, para unos juristas estamos ante la figura de la CADUCIDAD y para otros la de la PRESCRIPCION. Pero sea cualquiera de estos nombres, si la demanda no se ha iniciado antes de transcurrir tres (3) meses que se cuentan a partir del momento mismo del despido, la acción de reintegro fracasa.
 
QUE SUCEDE CON EL DERECHO A LA INDEMNIZACION ? : Que este es de tres (3) años contados a partir de la fecha misma del despido. Si el juez en su sabiduría concede la indemnización a favor del trabajador, es una opción que le da la ley.
 
POR QUE NO SE DEBE ACUDIR ANTE EL MINISTERIO DEL TRABAJO A SOLICITAR LA ACCION DE REINTEGRO ? :  Por que los funcionarios de esta dependencia NO TIENEN FACULTAD PARA DECLARAR DERECHOS CIERTOS. Dichos funcionarios, son amigables componedores. Son policías del trabajo si se me permite el término.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Articulo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7
2= Decreto  Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 8 numeral 5
3= Ley 222 de 1995 en su Artículo 232
4= Ley 48 de 1968
5= Artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
6= Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo
7= Artículos 2513 y 2535 del Código Civil
8= Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 41 que fuera modificado por la Ley 584 de 200 en su Artículo 20
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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