LA MATERNIDAD – PATERNIDAD SUBROGADA ANTE EL DERECHO LABORAL POSITIVO.

 
070 CAMPIRANA 2022
 
 
A= EN QUE CONSISTE LA MATERNIDAD – PATERNIDAD SUBROGADA ? CUANTAS CLASES EXISTEN ? En términos generales se tiene  que existe la REPRODUCCION ASISTIDA la cual en nuestro medio tiene por objeto tratar el tema de la infertilidad en la pareja. Se extraen los óvulos de los ovarios de una dama para mezclarlos con los espermatozoides de un varón, para luego producir embriones los cuales finalmente son trasplantados en una mujer joven, preferiblemente que ya sea madre, la cual mediante contrato civil,  ha alquilado y/o consentido su recepción dentro de su vientre.

La ciencia médica tiene varios tipos y procedimientos que  pueden favorecer a la pareja en cada caso. Pero también se puede dar el hecho de que no exista pareja y que sea un hombre o una mujer quien desee alquilar un vientre para procrear en distintas formas según sea cada caso particular. La ciencia médica tiene variedad de opciones, todas ellas científicamente aprobadas.

No deseo ampliar este tema, por cuanto no lo domino. Presento excusas. Solo toco, el tema laboral entratándose de la licencia de maternidad.
B= CONTRATO CIVIL DE ALQUILER DE VIENTRE.  Se pacta por escrito preferencialmente. Se identifica a las partes. Se establecen unas reglas para proteger a la mujer que va a alquilar su vientre según cada caso, para que tenga buena alimentación, un alojamiento, una asistencia médica, un seguimiento por un determinado precio, con el objeto de que al momento de nacer el bebé, éste sea entregado a quien le contrató. La normatividad penal no lo ha prohibido hasta hoy, luego se da por aceptado desde el punto civil contractual. Hay derechos y obligaciones que cumplir.

Este contrato con frecuencia es tomado por parejas del mismo sexo, parejas mayores de edad a las cuales el procedimiento de adopción podría generarles demoras o resultados negativos a futuro.

El contrato puede darse de manera verbal. Igualmente en determinados casos se tiene que no existe por parte de la mujer receptora ánimo de lucro dado determinado caso en particular.
C= PUEDE EL PADRE Y/O LA MADRE QUE HAN ALQUILADO UN VIENTRE EN UNA MUJER, REGISTRAR AL BEBE RECIEN NACIDO COMO SU HIJO ? ESTARIAMOS ANTE UNA FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO ? Aquí viene la duda. Cuando la mujer que ha alquilado su vientre hace entrega del bebé a la persona o personas que la han contratado, éstas lo primero que hacen de manera unilateral y directa es acudir ante un Notario y registrar como su hijo a dicho bebé. De la mujer que lo ha parido, que ha alquilado su vientre, en el documento público no se dice ni se puede decir nada, porque la ley no lo autoriza ni lo permite.  Es aquí cuando se podría presentar una FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO ante un vacío que la Ley no ha previsto.

Las dudas pueden ser muchas. Veamos algunas.

a= La mujer que ha alquilado su vientre, que lo ha cuidado, que lo ha parido, puede ser calificada como la madre ?
b= Si la mujer ha fecundado ella un espermatozoide sin un óvulo propio, puede ser calificada como la madre ?
c= Si la mujer que ha alquilado su vientre, después de entregarlo a quien la tomó en arrendamiento se arrepiente y demanda la falsedad en documento público  qué sucedería con las personas que aparecen como el padre y/o la madre ?

D= PUEDE RECLAMAR LA MADRE Y/O EL PADRE QUE HAN ALQUILADO UN VIENTRE SUSTITUTO,  SOLICITAR LA LICENCIA LABORAL DE MATERNIDAD – PATERNIDAD ANTE SU EPS  ? Si.  Lo permite el Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 34, que fuera modificado por la Ley 1468 de 2011 en su Artículo 1 , que fuera modificado por la Ley 1822 de 2017 en su Artículo 1, que fuera modificado por la Ley 2114 de 2021 en su Artículo 3 numeral 4

Solo en el caso en que el padre quede a cargo del menor, sin el apoyo de la madre, puede éste aplicar a la LICENCIA DE MATERNIDAD la cual por excepción se convierte en LICENCIA DE PATERNIDAD para acceder a las 18 semanas remuneradas de salario. Esta licencia la paga la EPS a la que se encuentre afiliada la pareja y/o el padre si es el trabajador cotizante.

E= EXISTE ALGUNA NORMA EN LA LEGISLACION QUE PROHIBA ALQUILAR UN VIENTRE ?  No existe en nuestra legislación una norma que lo prohíba. Lo difícil a futuro podría ser en determinado evento hacer cumplir esta obligación. Nos encontramos ante la figura civil de los CONTRATOS.  La Corte Constitucional  desde el años de 1998 viene insistiendo al Congreso para que legisle al respecto.  Se han registrado en el Congreso más de 16 proyectos de ley, las cuales por diferentes motivos han sido archivados. Conclusión : No existe voluntad política por ahora.

F= QUE SUCEDE SI LA MUJER QUE HA ALQUILADO SU VIENTRE, DESPUES DEL PARTO SE ARREPIENTE Y NO LO ENTREGA A LAS PERSONAS QUE LA HAN CONTRATADO ? Las obligaciones de hacer, de cumplir son difíciles en la práctica de hacer valer. Ante un proceso en contra de una mujer que ha alquilado su vientre, que lo ha parido con dolor, etc, si que sería difícil de lograr un resultado positivo,  Es más, esta mujer que ha alquilado su vientre podría demandar ante un juzgado de familia por alimentos en favor del menor. La discusión muy seguramente se centraría en alegar a quien pertenecen los espermatozoides, los óvulos generados en la concepción ?

Los que dominan este tema sugieren a quienes van a aplicar ante esta figura jurídica de alquiler de vientre, que contraten en lo posible a una mujer mayor la cual ya sea madre. Esto de por sí no da ninguna certeza ni garantía. Es una simple sugerencia.

G= QUIEN PROTEGE LOS DERECHOS DE ESE MENOR NACIDO EN UN VIENTRE ALQUILADO ? La primera autoridad que podría atender el caso sería el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR quien tomaría la inicial medida de protección del menor. Luego un juez de familia sería la autoridad final que tomaría la decisión de proteger al menor. Pero : Cómo legislar si no se tienen las herramientas legales para proceder ? Lo único cierto a derecho con lo que se cuenta es con un contrato civil, que ha generado derechos y a la vez obligaciones por cumplir.

FUNDAMENTOS DE DERECHO : 

1= Sentencia T 968 del 18 de Diciembre de 2009 emanada de la Corte Constitucional.
2= Sentencia T-1078 de 2003 emanada de la Corte Constitucional
3= Ley 1098 del 8 de Noviembre de 2006 más conocida como Código de la infancia y la adolescencia.
4= Sentencia T-275 del 1 de Agosto de 2022 magistrada ponente Dra Cristina Pardo Schelesinger de la Corte Constitucional.
5= Artículo 286 y sucesivos del Código Penal. Falsedad ideológica en documento público.
6= Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 34, que fuera modificado por la Ley 1468 de 2011 en su Artículo 1 , que fuera modificado por la Ley 1822 de 2017 en su Artículo 1, que fuera modificado por la Ley 2114 de 2021 en su Artículo 3 numeral 4
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

      https://publicacioneslaborales.blogspot.com/