LA MATERNIDAD – PATERNIDAD SUBROGADA ANTE EL DERECHO LABORAL POSITIVO.

 
070 CAMPIRANA 2022
 
 
A= EN QUE CONSISTE LA MATERNIDAD – PATERNIDAD SUBROGADA ? CUANTAS CLASES EXISTEN ? En términos generales se tiene  que existe la REPRODUCCION ASISTIDA la cual en nuestro medio tiene por objeto tratar el tema de la infertilidad en la pareja. Se extraen los óvulos de los ovarios de una dama para mezclarlos con los espermatozoides de un varón, para luego producir embriones los cuales finalmente son trasplantados en una mujer joven, preferiblemente que ya sea madre, la cual mediante contrato civil,  ha alquilado y/o consentido su recepción dentro de su vientre.

La ciencia médica tiene varios tipos y procedimientos que  pueden favorecer a la pareja en cada caso. Pero también se puede dar el hecho de que no exista pareja y que sea un hombre o una mujer quien desee alquilar un vientre para procrear en distintas formas según sea cada caso particular. La ciencia médica tiene variedad de opciones, todas ellas científicamente aprobadas.

No deseo ampliar este tema, por cuanto no lo domino. Presento excusas. Solo toco, el tema laboral entratándose de la licencia de maternidad.
B= CONTRATO CIVIL DE ALQUILER DE VIENTRE.  Se pacta por escrito preferencialmente. Se identifica a las partes. Se establecen unas reglas para proteger a la mujer que va a alquilar su vientre según cada caso, para que tenga buena alimentación, un alojamiento, una asistencia médica, un seguimiento por un determinado precio, con el objeto de que al momento de nacer el bebé, éste sea entregado a quien le contrató. La normatividad penal no lo ha prohibido hasta hoy, luego se da por aceptado desde el punto civil contractual. Hay derechos y obligaciones que cumplir.

Este contrato con frecuencia es tomado por parejas del mismo sexo, parejas mayores de edad a las cuales el procedimiento de adopción podría generarles demoras o resultados negativos a futuro.

El contrato puede darse de manera verbal. Igualmente en determinados casos se tiene que no existe por parte de la mujer receptora ánimo de lucro dado determinado caso en particular.
C= PUEDE EL PADRE Y/O LA MADRE QUE HAN ALQUILADO UN VIENTRE EN UNA MUJER, REGISTRAR AL BEBE RECIEN NACIDO COMO SU HIJO ? ESTARIAMOS ANTE UNA FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO ? Aquí viene la duda. Cuando la mujer que ha alquilado su vientre hace entrega del bebé a la persona o personas que la han contratado, éstas lo primero que hacen de manera unilateral y directa es acudir ante un Notario y registrar como su hijo a dicho bebé. De la mujer que lo ha parido, que ha alquilado su vientre, en el documento público no se dice ni se puede decir nada, porque la ley no lo autoriza ni lo permite.  Es aquí cuando se podría presentar una FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO ante un vacío que la Ley no ha previsto.

Las dudas pueden ser muchas. Veamos algunas.

a= La mujer que ha alquilado su vientre, que lo ha cuidado, que lo ha parido, puede ser calificada como la madre ?
b= Si la mujer ha fecundado ella un espermatozoide sin un óvulo propio, puede ser calificada como la madre ?
c= Si la mujer que ha alquilado su vientre, después de entregarlo a quien la tomó en arrendamiento se arrepiente y demanda la falsedad en documento público  qué sucedería con las personas que aparecen como el padre y/o la madre ?

D= PUEDE RECLAMAR LA MADRE Y/O EL PADRE QUE HAN ALQUILADO UN VIENTRE SUSTITUTO,  SOLICITAR LA LICENCIA LABORAL DE MATERNIDAD – PATERNIDAD ANTE SU EPS  ? Si.  Lo permite el Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 34, que fuera modificado por la Ley 1468 de 2011 en su Artículo 1 , que fuera modificado por la Ley 1822 de 2017 en su Artículo 1, que fuera modificado por la Ley 2114 de 2021 en su Artículo 3 numeral 4

Solo en el caso en que el padre quede a cargo del menor, sin el apoyo de la madre, puede éste aplicar a la LICENCIA DE MATERNIDAD la cual por excepción se convierte en LICENCIA DE PATERNIDAD para acceder a las 18 semanas remuneradas de salario. Esta licencia la paga la EPS a la que se encuentre afiliada la pareja y/o el padre si es el trabajador cotizante.

E= EXISTE ALGUNA NORMA EN LA LEGISLACION QUE PROHIBA ALQUILAR UN VIENTRE ?  No existe en nuestra legislación una norma que lo prohíba. Lo difícil a futuro podría ser en determinado evento hacer cumplir esta obligación. Nos encontramos ante la figura civil de los CONTRATOS.  La Corte Constitucional  desde el años de 1998 viene insistiendo al Congreso para que legisle al respecto.  Se han registrado en el Congreso más de 16 proyectos de ley, las cuales por diferentes motivos han sido archivados. Conclusión : No existe voluntad política por ahora.

F= QUE SUCEDE SI LA MUJER QUE HA ALQUILADO SU VIENTRE, DESPUES DEL PARTO SE ARREPIENTE Y NO LO ENTREGA A LAS PERSONAS QUE LA HAN CONTRATADO ? Las obligaciones de hacer, de cumplir son difíciles en la práctica de hacer valer. Ante un proceso en contra de una mujer que ha alquilado su vientre, que lo ha parido con dolor, etc, si que sería difícil de lograr un resultado positivo,  Es más, esta mujer que ha alquilado su vientre podría demandar ante un juzgado de familia por alimentos en favor del menor. La discusión muy seguramente se centraría en alegar a quien pertenecen los espermatozoides, los óvulos generados en la concepción ?

Los que dominan este tema sugieren a quienes van a aplicar ante esta figura jurídica de alquiler de vientre, que contraten en lo posible a una mujer mayor la cual ya sea madre. Esto de por sí no da ninguna certeza ni garantía. Es una simple sugerencia.

G= QUIEN PROTEGE LOS DERECHOS DE ESE MENOR NACIDO EN UN VIENTRE ALQUILADO ? La primera autoridad que podría atender el caso sería el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR quien tomaría la inicial medida de protección del menor. Luego un juez de familia sería la autoridad final que tomaría la decisión de proteger al menor. Pero : Cómo legislar si no se tienen las herramientas legales para proceder ? Lo único cierto a derecho con lo que se cuenta es con un contrato civil, que ha generado derechos y a la vez obligaciones por cumplir.

FUNDAMENTOS DE DERECHO : 

1= Sentencia T 968 del 18 de Diciembre de 2009 emanada de la Corte Constitucional.
2= Sentencia T-1078 de 2003 emanada de la Corte Constitucional
3= Ley 1098 del 8 de Noviembre de 2006 más conocida como Código de la infancia y la adolescencia.
4= Sentencia T-275 del 1 de Agosto de 2022 magistrada ponente Dra Cristina Pardo Schelesinger de la Corte Constitucional.
5= Artículo 286 y sucesivos del Código Penal. Falsedad ideológica en documento público.
6= Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 34, que fuera modificado por la Ley 1468 de 2011 en su Artículo 1 , que fuera modificado por la Ley 1822 de 2017 en su Artículo 1, que fuera modificado por la Ley 2114 de 2021 en su Artículo 3 numeral 4
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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LA FIGURA JURIDICA DEL CAREO, MATERIA LABORAL.

 
071 CAMPIRANA 2022

 
A= APARECE ESTA NORMA EN EL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO ? No aparece dentro de los   492 Artículos que tiene el Código Sustantivo del Trabajo no aparece esta figura. Tampoco dentro de los 115 Artículos que tiene el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
 
La norma que sustenta  esta figura en todas las áreas del derecho es el Artículo 223 de la Ley 1564 del 12 de Julio de 2012 más conocida como CODIGO GENERAL DEL PROCESO. Nos encontramos ante una norma muy poco aplicada por los jueces laborales, tanto del circuito como municipales en pequeñas causas.
 
B= LAS PARTES DENTRO DEL PROCESO PUEDEN SOLICITAR UN CAREO ? Esta prueba es OFICIOSA es decir que solo el juez que se encuentra conociendo del proceso puede en un evento determinado ordenarla si lo considera conveniente. Esto se da, cuando el A-quo observa contradicción. No podemos olvidar que es el juez quien debe ordenar la celeridad, el impulso del proceso.  Así las cosas, en una demanda no tendría cabida la petición del CAREO por cuanto esta figura solo se da cuando hay contradicciones en la instrucción del sumario mismo.
 
C= QUE AUTORIDAD DECIDE SI ORDENA O NO LA FIGURA DEL CAREO ? Solo puede ordenar la figura del careo, el juez que esté conociendo en instrucción del proceso. Igualmente en atención a algún recurso ante el inmediato superior, este en un evento dado podría ordenar esta prueba, pero en la práctica nunca lo han hecho que yo sepa hasta ahora.
 
D= LA FIGURA DEL CAREO ES HABITUAL EN MATERIA LABORAL ?  La figura del careo se encuentra en la norma ius-positiva, pero su práctica es muy difícil que se dé. Yo en mis 45 años de litigio, nunca la he observado. El juez en su sabiduría da la razón en una sentencia, en un auto a quien en su concepto la tiene. Pero la figura del CAREO es muy difícil que se dé. 
 
Un careo eventualmente podría darse si el juez así lo decide :
 
a)  Entre el demandante y el demandado, o viceversa.
 
b) Entre los testigos.
 
c) Entre el demandante  y los testigos del demandado, o viceversa.
 
d) Entre un perito y el demandante, o viceversa
 
e) Entre un perito y el demandado, o viceversa.
 
Repito, esta difícil figura solo la puede ordenar el juez de la causa en su instrucción cuando advierta contradicciones.
 
E= DENTRO DE LA FIGURA DEL CAREO, UN TESTIGO PUEDE ENFRENTAR A LAS PARTES ? Si. Puede confrontar a las partes. La norma es muy amplia y clara. Cuando el juez advierta en la instrucción sumarial contradicciones, puede ordenar el careo. Este podría darse entre las partes, entre los testigos y entre todos ellos. Repito, solo el juez de instrucción puede ordenar esta prueba. Claro que también cualquier abogado que requiriere esta figura, la podría solicitar al juez, quien tendría la potestad de otorgarla o no.

                                                                                  FUNDAMENTOS DE DERECHO; 
 

1=  Artículo 223 de la Ley 1564 del 12 de Julio de 2012 más conocida como CODIGO GENERAL DEL PROCESO.

2= Artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que fuera modificado por la Ley 1149 de 2007 en su Artículo 7
3= Ley 270 de 1996 en su Artículo 60 A que fuera adicionado por la Ley 1285 de 2009 en su Artículo 14

 

 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com
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065 CAMPIRANA 2022

LAS INCAPACIDADES LABORALES.

 
069 CAMPIRANA 2022

 
Cuando un trabajador se encuentra enfermo y/o sufre un accidente ya sea laboral o de otra índole, debe acudir en primera instancia a su propia SEGURIDAD SOCIAL ya que esta es la única entidad avalada para generar las respectivas incapacidades.
 
1= QUIEN LAS EMITE ?  La SEGURIDAD SOCIAL a la que se encuentre afiliado el trabajador.
 
2= UNA INCAPACIDAD INTERRUMPE EL CONTRATO DE TRABAJO ?  El contrato de trabajo no se suspende. Se interrumpe la actividad física, contingente del trabajador.
 
3= UNA INCAPACIDAD AFECTA EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL TRBAJADOR ?  No se puede afectar el pago prestacional, habida cuenta de que el contrato de trabajo se encuentra vigente. Lo único que se afecta es la actividad física del trabajador. 
 
El pago de su salario es reemplazado por el valor cancelado por la incapacidad mientras dura la contingencia.
 
El contrato de trabajo, sigue su curso normal. Las cotizaciones a toda la seguridad social siguen causándose en forma normal.
 
4= QUE SUCEDE SI ENCONTRANDOSE UN TRABAJADOR EN VACACIONES, POR CUALQUIER MOTIVO SE INCAPACITA ?  Toda incapacidad afecta el contrato de trabajo en el sentido de no permitírsele seguir laborando. Si el trabajador se encuentra en vacaciones, estas se interrumpen mientras dura la incapacidad laboral.  El motivo, la causa de la incapacidad nada tiene que ver con el contrato de trabajo.  Un ejemplo: El trabajador se encuentra de vacaciones y sufre un lamentable accidente de transito que lo deja incapacitado por un tiempo. Sucede que la causa no es laboral, es cierto. Pero afecta el periodo de vacaciones. Una vez finalizado el periodo de incapacidad, se retoma el tiempo vacacional que se encontraba interrumpido.
 
5= QUE PODRIA SUCEDER SI UN TRABAJADOR ENCONTRANDOSE INCAPACITADO, VA A LABORAR Y SE ACCIDENTA ?  Esta situación lamentable en lo posible debe evitarse. 
 
Si el accidente se genera encontrándose el trabajador en vacaciones y estaba laborando, podría ser multado el empleador con una sanción económica que puede oscilar entre uno (1) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales.
 
La SEGURIDAD SOCIAL podría repetir contra el empleador que arriesgó la salud del trabajador.
 
6= QUIEN DEBE PAGAR LAS INCAPACIDADES ? Aquí viene el problema en cuanto a tantaf⁸ interpretación errada.  :
 
A= El 1 y 2 día de incapacidad, lo paga el empleador. (Artículo 1 del Decreto 2943 de17 de Diciembre de 2013 emanado del Ministerio del Trabajo)
 
B= Del 3 día al 180 lo paga la EPS a la que esté afiliado el trabajador
 
C= De 181 a 540 días lo paga el FONDO DE PENSIONES (Artículo 52 de la Ley 962 del 8 de Julio de 2005)
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La ley no prevee que sea el empleador quien tenga que pagar las incapacidades directamente a sus trabajadores. No obstante si el empleador así lo decide, lo puede hacer previo acuerdo con la EPS para poder descontar lo pagado.  El problema para el empleador es que recuperar ese dinero es bien complicado y dilatado.
 
No se debe olvidar que en el evento de generarse una controversia para la devolución del pago anticipado negado de la incapacidad, el empleador no podrá descontar suma alguna al trabajador sin su permiso para cada caso.
 
Nota: Cuando el trabajador devengue el salario mínimo, no se podrá descontar suma alguna, por cuanto es el mínimo vital. No tiene validez autorización firmada por el trabajador cuando se viola esta norma.
 
7= UN MEDICO PARTICULAR PUEDE OTORGAR AL TRABAJADOR UNA INCAPACIDAD LABORAL ? En principio sí. Pero este documento debe ser evaluado por la respectiva SEGURIDAD SOCIAL a la que se encuentre afiliado el trabajador. Esta irregular incapacidad no tiene valor. Solo le puede servir de apoyo al médico de la EPS o de la ARL para evaluar el riesgo y luego decidir si la acepta o no. Solo tendría valor, si el trabajador no cuenta con seguridad social.
 
8= UN MEDICO PARTICULAR O DE LA SEGURIDAD SOCIAL PUEDE GENERAR INCAPACIDADES PARA SER CUMPLIDAS UNOS DIAS MAS ADELANTE ?  No se pueden otorgar incapacidades hoy, para ser cumplidas dentro de varios días adelante. Ninguna incapacidad laboral se puede dar a futuro. La incapacidad se da desde el momento en que el médico lo considera y de allí en adelante. Pero hacia el futuro no se puede por ser incierto.
 
9= EL TRABAJADOR  PUEDE COBRAR LAS INCAPACIDADES MEDIANTRE UNA TUTELA ?  En principio se indica que no. El cobro de una incapacidad es económico y por este medio no se debe iniciar una tutela. Habrá casos especiales que en cada oportunidad el juez deberá considerar.  Los casos que se han generado, siempre condenan al pago por parte de la seguridad social.
 
10= SI EL EMPLEADOR  PAGA DIRECTAMENTE AL TRABAJADOR LAS INCAPACIDADES Y ESTE RECIBE EL DINERO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PUEDE DESCONTARLAS AL TRABAJADOR DE SU SALARIO Y/O PRESTACIONES SOCIALES ? No puede el empleador descontar suma alguna a un trabajador sin autorización escrita para cada caso en particular. En el contrato de trabajo no se pueden estipular estas clausulas en forma futurista. Cada descuento debe ser particularmente autorizado por el trabajador para cada oportunidad.  No se puede afectar el mínimo vital del trabajador.
 
11= QUE DEBE HACER UN TRABAJADOR CUANDO EL MEDICO TRATANTE LE OTORGA UNA INCAPACIDAD ?  Llevarla a la mayor brevedad posible para que el empleador la estudie y la radique ante la Seguridad Social para su cobro.
 
 
12= EL EMPLEADOR DEBE PAGAR EL 100% DE  LA INCAPACIDAD ?  No. El empleador no está obligado a ningún pago. Si voluntariamente lo desea hacer para colaborarle al trabajador, debe darse por el valor mismo que genera cada incapacidad.
 
 
13= SI EL EMPLEADOR PAGA DIRECTAMENTE LAS INCAPACIDADES, PATROCINA EL AUSENTISMO LABORAL ? Muy seguramente sí. Porque ya el trabajador sabe que al otro día de presentada su incapacidad el empleador se la paga.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Artículo  51 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Artículo 4 de la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 y sucesivos.
2= Casación de 18 de Septiembre de 1980 emanada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
3= Tercera Parte. Titulo I Vigilancia y Control Artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 23561 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 41, que fuera modificado por la Ley 584  de 200 en su Artículo 20 y subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 97 modificado por la Ley 1610 de 2012 en su Artículo 7
4=  Artículo 86 de la Constitución Política de la República de Colombia.
5= D.E. 2591 de 1991 Artículos 1,25,10, 87
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD:

 

 

Nos encontramos ante una figura jurídica que el Legislador ha previsto en el Artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el título COEXISTENCIA DE CONTRATOS. Vamos a estudiar algunas de las muchas variables que al respecto se pueden dar.

 

PUEDE PACTARSE EN FORMA VERBAL LA EXCLUSIVIDAD LABORAL ?  No. La exclusividad debe ser pactada por escrito. En casi todos los contratos que se ofrecen al público, viene esta cláusula contractual.

 

PUEDEN COEXISTIR AL MISMO TIEMPO DOS O MAS CONTRATOS DE TRABAJO CON UN MISMO COLABORADOR ?  Si. Pueden coexistir. Ambos son válidos ante la ley. Cada empleador debe afiliar al trabajador para toda la seguridad social.

 

EL CONTRATO VIOLATORIO DE LA FIGURA DE LA EXCLUSIVIDAD GENERA PRESTACIONES SOCIALES ?  Si genera prestaciones sociales en ambos casos. Una cosa es violar la CLAUSULA ESCRITA DE LA EXCLUSIVIDAD y otra adecuarse a un servicio contenido en el Articulo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

QUE PASA CON LA SEGURIDAD SOCIAL EVADIDA POR EL EMPLEADOR QUE CONTRATA AL TRABAJADOR QUE HA VIOLADO LA EXCLUSIVIDAD LABORAL ?  El trabajador cotiza para toda la seguridad social con el PRIMER EMPLEADOR.  Luego viene un SEGUNDO EMPLEADOR o un CONTRATISTA que lo vincula en el tiempo libre del trabajador, sin pagar seguridad social por este tiempo. Puede llamarse CONTRATO DE HONORARIOS para realizar determinadas labores puntuales. Es aquí cuando se puede dar la posible violación a las voces del Artículo 22 de la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993  Este empleador o contratista, o beneficiario de la labor, debería responder por el 100% de la obligación de seguridad social no pagada.

 

QUE PUEDE SUCEDER SI EL EMPLEADOR SE ENTERA DE LA COEXISTENCIA DE OTRO CONTRATO LABORAL PARALELO CUYO EMPLEADOR NO PAGA SEGURIDAD SOCIAL Y NO HACE NADA ? El riesgo es muy fuerte y podría ser demasiado costoso para el empleador pasivo.  Un ejemplo: El trabajador no labora ordinariamente:  Sábados, festivos, domingos o en horario nocturno. En ese tiempo se contrata por intermedio de una empresa referente que lo remite a prestar a un tercero que le compra productos, para que vaya a prestar sus servicios en determinados lugares. Esa persona que recibe finalmente el servicio es la que paga la mano de obra. Pero al final se podría generar que el contratista es la empresa que ha hecho la venta y la ha direccionado a su trabajador bajo una supuesta figura de contratista independiente quien recibe su pago en dinero en efectivo.

 

Si le llega a suceder un accidente al trabajador, si queda incapacitado, si queda enfermo, si genera un tratamiento, si queda inválido, si muere, viene el problema para el EMPLEADOR QUE SI PAGA PRESTACIONES SOCIALES Y SEGURIDAD SOCIAL por cuanto el trabajador es quien finalmente ha quedado afectado.

 

QUE DEBE HACER EL EMPLEADOR CUANDO SE ENTERA DE LA COEXISTENCIA DE OTRO CONTRATO LABORAL PARALELO CUYO EMPLEADOR NO PAGA SEGURIDAD SOCIAL ?  Debe llamar de inmediato a descargos al trabajador, para que este explique su comportamiento laboral. Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Artículo 10 del Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965  DUR. 1072 de 2015 Artículos 2.2.1.1.7

De igual manera debe informar a toda la Seguridad Social y al Ministerio del Trabajo para que investigue tanto al trabajador como a la empresa que vende sus productos pero direcciona al trabajador para que vaya a instalarlos como CONTRATISTA INDEPENDIENTE.  Es posible que nos encontremos ante una evasión.

 

QUE PUEDE SUCEDER EN CASO DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO CUANDO EL COLABORADOR LABORA EN UN SEGUNDO CONTRATO DE TRABAJO SIN SEGURIDAD SOCIAL ? Que al final se puede sancionar al EMPLEADOR QUE SI PAGA SEGURIDAD SOCIAL por haber permitido la COEXISTENCIA DE DOS O MAS CONTRATOS laborales en forma paralela.  La multa por parte del Ministerio del Trabajo puede oscilar de 1 a 5.000 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES. 

 

Un trabajador que ha laborado en su tiempo de descanso, que se ha fatigado en ese fin de semana o de puente, cuando regresa a laborar con el empleador que si paga salarios, prestaciones sociales y seguridad social, su rendimiento ese primer día laboral de la semana va a ser deficiente por cuanto llega totalmente cansado.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO :

1=  Artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo

2= Casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 11 de Febrero de 1994 de la Sección Primera radicación 6089

3= Casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 10 de Junio de 1959

4= Casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 12 de Marzo de 1997 radicación 8978 MP Dr José Roberto Herrera Vergara.

5= Casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 27 de Enero de 2016 radiación 48715 MP Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

6= Artículo 22 de la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993

7= Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 4 modificado por la Ley 584 de 2000 en su Artículo 20 Facultades sancionatorias del Ministerio de Trabajo. Ley 1610 de 2012 en su Artículo 7

8= Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Artículo 10 del Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965  DUR. 1072 de 2015 Artículos 2.2.1.1.7

 

FLAVIO BELTRAN  OSSA

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EL PODER.

 
067 CAMPIRANA 2022

 
Esta figura jurídica ha sufrido muchos cambios con el paso del tiempo. Observemos algunos cuestionamientos, dudas, confusiones y si se me permite con todo respeto, mal uso del idioma Castellano.
 
1= UN PODER DEBE SER AUTENTICADO ANTE NOTARIO ? No. Ya no se requiere presentación personal. No requiere ni firma personal, ni digital. Puede otorgarse por un simple mensaje de datos.  El juez lo presumirá como autentico. Quien diga lo contrario, deberá probarlo. No obstante si se autentica ante Notario, no hay problema alguno, pero deja dudas sobre el desconocimiento de la norma por parte del Togado.
 
2= UN PODER REQUIERE INDICAR QUÉ PRETENSIONES TIENE LA PARTE DEMANDANTE ? Aquí viene el  actual cambio.  Anteriormente las PRETENSIONES que contenía el poder debían coincidir con las PRETENSIONES que aparecían en la demanda.
 
El abogado quedaba limitado a lo que se le ordenaba en el poder antes de iniciar el proceso. Por esta razón se aconsejaba al otorgar un poder incluir lo que se pudiere probar y/o demostrar ultra o extra petita.
 
Ahora, no. Todo cambió.  El Artículo 77 de la Ley 1564 del 12 de Julio de 2012 más conocido como CODIGO GENERAL DEL PROCESO nos indica que el Apoderado podrá  formular en la demanda todas las pretensiones que  él estime conveniente en favor de su poderdante. No tiene límite, dentro de lo legal.
 
3= EN UN PODER LA PARTE DEMANDANTE PUEDE FACULTAR A SU ABOGADO PARA QUE RECLAME PRESTACIONES SOCIALES ?  La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de Septiembre de 1961 dijo (sic)
“ LA FRASE PRESTACIONES SOCIALES ES INDETERMINADA, PUES SE IGNORA SI COMPRENDE TODAS LAS QUE ESTABLECE LA LEY DEL TRABAJO O SOLO UNA PARTE DE ELLAS”
No obstante lo anterior, por mandato del Legislador, ahora ya no se requerirá un ordenamiento detallado de las pretensiones de la parte actora en el poder. Estas pretensiones deben ser consignadas en la demanda a conciencia del abogado siempre y cuando sean causadas en favor del trabajador.
4= UN PODER QUE DEBE CONTENER ? La ley ordena que se indique la dirección, el correo electrónico del abogado que lo va a recibir. El abogado debe estar inscrito ante el Registro Nacional de Abogados. Si no estuviere éste registrado y/o hubiere cambiado de domicilio y no lo hubiere reportado, éste profesional del derecho podría ser sancionado disciplinariamente.
 
Conviene en el poder indicar el nombre correcto, completo indicando  dirección, ciudad, teléfono y correo electrónico de: a) Del demandante, b) Del demandado,. Estos datos se consiguen en el certificado de representación legal que expide la Cámara de Comercio y c) Del abogado de la parte actora.
 
No podemos confundir LAS PRETENSIONES DEL PODER con la autorización para DEMANDAR A UNA PERSONA NATURAL O JURIDICA. Son dos áreas distintas. El poder debe indicar de manera totalmente clara, contra quien van dirigida la demanda. El abogado no tiene facultad para direccionar su acción a su preferencia. Las pretensiones de la demanda si corren a cargo del apoderado.  No obstante lo anterior, dado el momento procesal que se vivencie, puede solicitar la integración del litisconsorcio necesario en determinado evento.
 
5= UN PODER PUEDE SER OTORGADO MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA ? Si.  Si así lo estima conveniente el otorgante. Esta figura jurídica la utilizan algunas empresas mediante PODER MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA.  El abogado que recibe el poder, lo  asume con las facultades allí contenidas.
 
Normalmente se le faculta para notificarse de las demandas, poder contestarlas. Pedir pruebas. Excepcionar. Presentar recursos, apelaciones en todas las instancias.  Algunos jueces requieren el certificado notarial de la vigencia del poder. Es decir, que exista constancia en el sentido de que el poder así otorgado se encuentra vigente por no estar revocado por otra escritura pública.
 
6= LA SOLA ANTEFIRMA EN UN PODER, LA CONFIERE TOTAL VALIDEZ  ? Sí. La ley indica que con la sola antefirma se presume la total validez del poder, sin que requiera presentación personal, reconocimiento ni autenticación.
 
Pero detengámonos un instante en la palabra ANTEFIRMA. Qué significa ? Para ello debemos apoyarnos en lo preceptuado en el Artículo 10 de la Constitución Política de la República de Colombia.  Si el idioma oficial en Colombia es el CASTELLANO (No el Español) debemos dirigirnos al diccionario, para dilucidar el problema :
 
ANTEFIRMA: Fórmula de tratamiento que se pone antes de la firma: Soy de su Señoría humilde servidor.  Denominación de la dignidad del firmante puesta antes de la firma.
 
La antefirma no significa el cargo de la persona.  Tampoco es una despedida. No es un sello.  Luego la conclusión es que la ANTEFIRMA no identifica al que otorgó el documento, es un simple formulismo. Entonces, por qué a la ANTEFIRMA le reconoce  validez a un escrito ?
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Ley 1564 del 12 de Julio de 2012 Artículos 74 y sucesivos.
2= Decreto 806 del 4 de Junio de 2020 en su Artículo 5  que fuera adoptada por la Ley 2213 del 13 de Junio de 2022
3= Casación de la Corte Suprema de Justicia del 29 de Septiembre de 1961
4= Artículo 10 de la Constitución Política de la República de Colombia.
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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EL SERVICIO DOMESTICO.

 
066 CAMPIRANA 2022

 
La legislación al respecto ha venido cambiando en forma acelerada en los últimos tiempos.  En la práctica en nada se diferencian con los demás contratos de trabajo de las empresas comerciales. Vamos a tocar algunos puntos con el siguiente cuestionamiento:
 
1= PUEDE PACTARSE CONTRATO VERBAL CON EL SERVICIO DOMESTICO ?  Si se puede pactar, Pero con todo respeto, considero que no es conveniente para las partes. A la hora de un acto contencioso le corresponde la carga de la prueba a quien demanda. Si el contrato es verbal, probar los extremos de la relación viene a ser todo un problema gaseoso. La mejor opción, es pactar un contrato de trabajo por escrito. Puede ser a término fijo o indefinido. Las partes podrán considerarlo.
 
2= EN EL CONTRATO VERBAL CON EL SERVICIO DOMESTICO HAY PERIODO DE PRUEBA ? El periodo de prueba debe ser pactado por escrito. No tiene validez un periodo de prueba en contrato de trabajo verbal.  Artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo. 
 
3= CUAL ES EL PERIODO DE PRUEBA PARA EL SERVICIO DOMESTICO ? Hoy en día es de 60 días, en la forma como lo ordena el Artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo,. que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 7
 
Nota: Anteriormente el periodo de prueba era de 15 días calendario, según rezaba el Artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo en su numeral 2
 
Esta norma fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-28 de 2019, luego el período de prueba volvió a ser de 60 días calendario.
 
4= QUE TRABAJADORES PUEDEN SER CONSIDERADOS COMO DEL SERVICIO DOMESTICO ? La ley nos habla de las personas que laboran en un hogar. Se busca en principio la ausencia del ánimo de lucro por parte del empleador. La ley nos habla de : El conductor, la empleada, el jardinero que presta servicio hogareño. No obstante el número de empleados en este servicio puede ser mayor, siempre y cuando estén al servicio del hogar en donde no hay aspecto comercial alguno.
 
5= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ? Si. Lo ordena el Artículo 3 de la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993 
 
Hace muchos años el anterior SEGURO SOCIAL (Hoy COLPENSIONES) no recibía como afiliados a estos personajes del servicio doméstico, ni a sus empleadores. La norma que perjudicó a muchos hogares, por fortuna ha sido modificada y hoy en día se puede entender la SEGURIDAD SOCIAL, NO SOLO COMO UN DERECHO, SINO COMO UNA OBLIGACION.
 
6= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO AL PAGO DE LA PRIMA ? Si. Lo ordena el Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 1788 de 2016 en su Artículo 2
 
Nota: Esta norma sí que ha cambiado. Anteriormente la PRIMA se causaba solo ante empresas con ANIMO DE LUCRO. Siempre se discutió este tema ante un hogar, teniendo en cuenta el hecho de que no genera utilidades  y es ajeno al ámbito comercial.  Este argumento finalmente no fue tenido en cuenta.
 
7= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A VACACIONES ? Si. Lo ordena el Artículo del Código  186 Sustantivo del Trabajo.
 
8= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO AL PAGO DE LOS INTERESES SOBRE LA CESANTIA ? Si. Lo ordena el Artículo DUR 1072 de 2015 en sus artículos 2.2.1.3.4 si no lo cancela al 12% se puede condenar a su pago al 24% por la mora.
 
9= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO ? Si. Si colisionan contra lo ordenado en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965  La justa causa la certifica un Juez de la Republica.
 
10= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A LA PENSION SANCION ? Este tema si que es delicado. Con frecuencia se observan casos en que la trabajadora : a) Ha laborado 10 o más años al servicio de un empleador.  b) No ha contado con el pago de su seguridad social y c) Finalmente es despedida sin justa causa.
 
Ver Artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 37.  Ley 100 de Diciembre 23 de 1993 en su Artículo 133  la PENSION SANCION no ha desaparecido.
 
11= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A LA CONSIGNACION ANUAL DE SUS CESANTIAS ANTE UN FONDO ? Si. Lo ordena el Artículo 99 de la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990  Si el empleador no lo deposita ante un fondo de cesantías, puede ser condenado a pagar su mora.
 
12= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A UNA JORNADA DIARIA DE OCHO (8) HORAS ? Si.  Su trabajo puede ser considerado como intermitente en eventos determinados, especialmente cuando residen en el lugar de facción.  No obstante se tiene que a partir del 1 de Enero de 2023 la jornada diaria será de siete (7) horas. Y a partir del 1 de Enero de 2024 la jornada diaria será de seis (6) horas. Ver Ley 2101 del 15 de Julio de 2021
 
13= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A COBRAR HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS ? Si. Cuando se excede el tiempo de la jornada laboral. Artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
14= SON TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO LOS CONDUCTORES (CHOFERES) CUANDO LABORAN AL SERVICIO DE UNA EMPRESA COMERCIAL  ?  No. Por cuanto hay ánimo de lucro. Ver Articulo 15 de la Ley 15 de 1959
 
15= QUE SUCEDE SI LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO NO HAN SIDO AFILIADOS ANTE LA SEGURIDAD SOCIAL ?  El problema en principio es grave. El empleador deberá pagar el 100% de la obligación. No podrá descontar suma alguna a sus trabajadores. Ver Artículo 21 de la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993
 
16= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN ALGUNA PROTECCION ANTE EL MINISTERIO DEL TRABAJO  ? Si. El Ministerio del Trabajo es un amigable componedor. Invita siempre a la conciliación. El problema para ellos es que NO PUEDEN DECLARAR SITUACIONES CIERTAS QUE LE CORRESPONDEN A LA JUSTICIA LABORAL ORDINARIA, pero repito, pueden actuar como conciliadores.
 
No obstante, ante cualquier violación pueden imponer multas que oscilan entre uno (1) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales. Ver Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Articulo 97, modificado por la Ley 1610 de 2012 en su Artículo 7
 
17= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO AL PAGO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE ?  Si. Lo ordena el Artículo 2 de la Ley 15 de 1959                        
 
18= LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO TIENEN DERECHO A LA DOTACION DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR ? Si. Lo ordena el Artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 11 de 1984 en su Artículo 7
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FUNDAMENTOS DE DERECHO : 
1=  Artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo.
2=  Artículo 76 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-28 de 2019 magistrado ponente Dr. Alberto Rojas Ríos
3= Ley 2101 del 15 de Julio de 2021
4= Artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
5= Artículo 21 de la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993
 
6= Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Articulo 97, modificado por la Ley 1610 de 2012 en su Artículo 7
 
7= Artículo 2 de la Ley 15 de 1959
 
8= Artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 11 de 1984 en su Artículo 7
 
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
flavio.abogado@gmail.com

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