EL DIA NACIONAL DE LA FAMILIA EN COLOMBIA.

 
008 CAMPIRANA  26 de Septiembre de 2024
 

 
Nos encontramos ante una Ley que trata el tema de un espacio de un día remunerado en cada semestre del año para que el trabajador pueda compartir con su familia. Desafortunadamente la redacción de esta ley es ambigua, no obliga como podría pensarse pudiendo quedar en solo un día de descanso pago semestral en favor del trabajador.
 
A= Se ha indicado cuando se celebra el día de la familia ?  Si. Es el 15 de Mayo de cada año, pero en el calendario oficial de festivos laborales hasta hoy no aparece.
 
B= Cuántos días al año se da esta fecha ? Por mandato de la ley, es un día en cada semestre del año. Pero no se indica con exactitud la fecha exacta para su celebración.
 
C= En qué espacio y/o sitio se da esta celebración ? Aquí viene el problema. En principio podría pensarse que se reúnen los trabajadores con su familia dentro de las instalaciones de la empresa. Pero, se pueden generar las siguientes dudas : Hay espacio ? Hay seguridad ? Se crea un buen ambiente ?
 
La ley utiliza el verbo PODER en forma condicional, diciendo PODRAN….lo cual no es obligatorio, no es impositivo si no condicional. Si se haba de PODRAN ADECUAR HORARIOS…..no se está dando una orden.
La norma, ante esta duda nos remite ante la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR, para comprometerla a facilitar sus instalaciones, personal, logística etc., pero no la obliga, es decir, que se distancia de este contrato el cual puede o no generarse. Quedando entonces la duda. Qué sucede si no hay acuerdo ?
 
D= Quién paga el sitio y el consumo de dicha festividad ? La norma, tampoco lo dice.
 
E= Qué sucede si no hay acuerdo entre el empleador y la caja de compensación para celebrar semestralmente  dicha festividad ? Nada. La Ley los deja en libertad para mantenerse al margen. Es el propio trabajador quien a su manera podrá decidir que hacer. Estamos ante un saludo a la bandera.
 
F= Se ha modificado el Articulo 177 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 51 de 1983 en su Artículo 1 numeral 1 ? Este día se celebra dos veces al año.
 
G= Qué sucede si la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR en donde se encuentra afiliado el trabajador no facilita el local y/o no llega a un acuerdo económico de pago con el empleador ? No pasa nada. No hay forma de obligar.
 
H= Pueden empleador y trabajadores acumular estos días de la familia ? El MINISTERIO DE TRABAJO en consulta 08SE20232120300000038425 de Julio de 2023 firmado por la Dra Adriana Calvache Arciniegas en su calidad de grupo de atención, consultas, de la oficina jurídica, ha dicho que NO SE PUEDEN ACUMULAR los días anuales de esta celebración.
Nos encontramos ante un respetable concepto, el cual no obliga y del que me aparto.
El artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 41, modificado por la Ley 584 de 2000 en su Artículo 20  numeral 1 en su parte final dice : (Sic)

 

“DICHOS FUNCIONARIOS NO QUEDAN FACULTADOS, SIN EMBARGO , PARA DECLARAR DERECHOS INDIVIDUALES  NI DEFINIR CONTROVERSIAS  CUYA DECISION ESTE ATRIBUIDA A LOS JUECES, AUNQUE SI PARA ACTUAR EN ESTOS CASOS COMO CONCILIADORES”

 

Luego, la   Ley 1857 del 26 de Julio de 2017 Artículo 5 A, que modificara a la Ley 1361 de 2009 no prohíbe dicha acumulación, razón por la cual debemos acudir a lo ordenado en el Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Teoría de la inescindibilidad o del conglobamiento. Se debe aplicar la norma más favorable al trabajador.
 
I= El día de la familia es remunerado ? La norma no lo dice en forma clara. Pero lo debe pagar el empleador por cuanto el contrato de trabajo se encuentra vigente
 
J= Puede un trabajador cobrar el descanso semestral causado por no haber disfrutado del día de la familia  ? Si. Su derecho es legal.
 
K= El día de la familia no cobrado prescribe ? Si. Si pasan 3 años o más después de haberse causado la obligación, este derecho prescribe
 
L= Ante quien se puede cobrar el día de la familia no usufructuado ? En primera instancia se puede intentar este cobro ante el Ministerio de Trabajo. Si fracasa este cobro, habrá que iniciar un proceso laboral de única instancia ante un juez laboral del circuito. Pequeñas causas.  Por tratarse en un cuantía inferior  a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no requerirá de contratar a un profesional del derecho si interviene directamente el trabajador en causa propia.  No obstante, es conveniente asesorarse ya sea de un consultorio jurídico y/o de un abogado laboral
 
                                    FUNDAMENTOS DE DERECHO :
 
1=  Ley 1857 del 26 de Julio de 2017 Artículo 5 A, que modificara a la Ley 1361 de 2009
2= Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Teoría de la inescindibilidad o del conglobamiento.
3= Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
4= Artículo 12 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que fuera modificado por la Ley 1395 de 2010 en su Artículo 45
5= Artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 51 de 1983 en su Artículo 1
 
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
Teléfono 315 5703090
flavio.abogado@gmail.com
https://publicacioneslaborales.blogspot.com/

 

LA ARITMETICA AL SERVICIO DEL DERECHO

 

Nos ocupa el tema de la real cuantificación de las semanas que en vida ha cotizado un trabajador para la seguridad social.

La duda : Las semanas cotizadas por un trabajador ante la seguridad social se suman por los meses cotizados ? El mes se cuantifica en 30 días ? El año se toma como 360 días ? Por qué no se suman las semanas por los reales días cotizados por el trabajador ? La semana inicia el día lunes , o el día en que ingresó a laborar ?

                                                    CASO DE LA VIDA REAL:

El señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.e.p.d) en vida cotizó ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" en los siguientes períodos :

PRIMER PERIODO LABORADO : Inició el 1 de Febrero de 1993 y terminó el 7 de Septiembre de 1999 , laboró 6 años, 7 meses y 6 días.

SEGUNDO PERIODO LABORADO: Inició el 1 de Septiembre de 2014 y terminó el 14 de Septiembre de 2015, laboró : 1 año, 0 meses y 13 días.

El señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.e.p.d) lamentablemente falleció el 14 de Septiembr de 2015 dejando una viuda, la señora BRIGIDA GUTIERREZ PINTO y huerfanos a sus dos (2) hijos menores de edad (Se omiten sus nombres en razón de su edad)

Los señores de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" en principio le negaron la SUSTITUCION PENSIONAL a la viuda, aduciendo que el señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.e.p.d.) solo presentaba 45.05 semanas de cotización.

La viuda inició en la ciudad de Bucaramanga un proceso laboral de primera instancia, radicación 68001310500120180011300 

El caso fue fallado el 26 de Marzo de 2019 por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Bucaramanga, quien dictó la sentencia 26 favorable la viuda y a sus dos hijos menores, indicando que el señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.e.p.d.) en la sumatoria que cotizó de 348 días, equivalen a 49.71 semanas por lo cual se le aproximó a las 50 semanas.

Por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia S-L 3722 - 2019 donde fue ponente el magistrado Dr FERNANDO CASTILLO C, se tiene que la fracción superior al 0.5% , en este caso es de 49.71 semanas, se puede aproximar a 50 semanas.

Ante la apelación de primera instancia por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" el caso fue conocido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA quien en segunda instancia el 14 de Mayo de 2020 revocó la sentencia de primera instancia, negando la pensión a la viuda y a sus dos hijos menores.

El apoderado de la viuda, apeló para ante la  SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA quien en sentencia 138 del 31 de Enero de 2024 donde fue ponente la Magistrada Dra MARGARITA ZUÑIGA ROMERO revocó la sentencia de segunda instancia, casando la providencia en favor de la viuda, indicando que el señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.e.p.d.) en la sumatoria cotizó 348 dias, que equivalen a 49.71 semanas, las cuales se pueden aproximar a 50 semanas en acataniento a lo proveido en sentencia SL 3722-2019 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, proceso SL3722-2019 donde fue ponente el Magistrado Dr. Fernando Castllo C, razón por la cual se causa el derecho a la PENSION DE SOBREVIVIENTE.

                                             FUNDAMENTOS DE DERECHO :

1= Artículo 9 de la Ley 797 del 29 de Enero de 2003 que reformó el Artículo 33 de la Ley  100 de Diciembre 31 de 1993 en su PARAGRAFO SEGUNDO que reza (sic) "PARA LOS EFECTOS DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY, SE ENTIENDE POR SEMANA COTIZADA EN EL PERIODO DE SIETE DIAS CALENDARIO, LA FACTURACION  Y EL COBRO DE LOS APORTES SE HARAN SOBRE EL NUMERO DE DIAS COTIZADOS EN CADA PERIODO."

2= Sentencia SL 3722 de 2019 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral proceso S-L37822 de 2019 donde fue ponente el magistrado Dr FERNANDO CASTILLO  C, cada dia cotizado se debe sumar para ser transformado en semanas, mediante la división por 7   Si el señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.ep.d.).en vida cotizó 348 días, se debe dividir por 7 que arroja un guarismo de 49.71 semanas, las cuales se pueden redondear a 50

3= Artículo 39 de la Ley 100 de Diciembre 31 de 1.993 norma que fue modificada por el Artículo 1 de la Ley 870 de 2003 Esta norna le exigia al señor LIBARDO CAMPOS HERNANDEZ (q.e.p.d.) haber cotizado en vida 50 semanas dentro de los 3 últimos años.

EL EXÁMEN DE ALCOHOLIMETRIA.

006 CAMPIRANA  10 de Agosto de 2024

 

 
Nos encontramos ante un trabajador que posiblemente se encuentra en estado de alicoramiento y/o drogadicción en su lugar de facción. Cuál debe ser el procedimiento adecuado a seguir por parte del empleador. ?
 
La base de toda investigación debe ser un inicial informe que lo puede presentar cualquier persona de manera oportuna al empleador. Se deben indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Igualmente sirven las pruebas rutinarias que las distintas autoridades civiles, militares o de policía practiquen. También las del transito municipal y/o de las empresas de transporte que utilizan las diferentes estaciones terminales del país.
 
En todo caso, debe primar el DEBIDO PROCESO con el lleno de todas las garantías procesales de rigor. Se debe hacer un seguimiento previo al trabajador enfermo, acompañado de la EPS y de la ARL para vincularlas en lo posible hacia a la rehabilitación del actor.
 
La carta de despido debe generarla un profesional del derecho especializado en materia laboral. Si la misiva no es clara, si no indica los hechos o genera serias dudas en su procedimiento, muy seguramente dejará negativos vacíos procesales. No podemos olvidar la norma generada por el Legislador: 
 
PARAGRAFO FINAL “ LA PARTE QUE TERMINA UNILATERALMENTE EL CONTRATO DE TRABAJO DEBE MANIFESTAR A LA OTRA , EN EL MOMENTO DE LA EXTINCION, LA CAUSAL O MOTIVO DE ESA DETERMINACION, POSTERIORMENTE NO PUEDEN ALEGARSE VALIDAMENTE CAUSALES O MOTIVOS DISTINTOS”
 
No podemos olvidar que ante un conflicto o duda, en materia laboral siempre se debe aplicar la norma que sea más favorable al Trabajador.
 
A= QUIEN  PUEDE PRACTICAR ESTE EXÁMEN ?  No existe norma alguna que indique qué autoridad lo puede hacer. Así las cosas, se tiene el universo potencial de aplicadores es muy amplio.
 
B=  EL EXAMEN LO HACE EL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL ?  Si. Lo puede hacer el Instituto de Medicina Legal y es válido. El problema son los términos para su práctica, en virtud del tramite y del tiempo o dilatación del procedimiento. Su trabajo, en especial las autopsias, dictámenes, los mantienen demasiado ocupados.
 
C= QUÉ VALIDEZ TIENE SI EL EXAMEN LO REALIZA EL EMPLEADOR ?  Toda la validez y total aceptación por todas las autoridades a nivel nacional, siempre y cuando esta prueba se hubiere realizado de manera oportuna, con las garantías procesales de rigor. Todo tiene que ser consensuado. No se puede imponer orden alguna.
 
D= QUÉ APARATO SE DEBE UTILIZAR ? El mercado es muy amplio. De forma regular se denominan ALCOHOSENSORES los cuales tienen boquillas desechables para evitar contaminación. Al trabajador se le debe explicar todo lo concerniente al procedimiento, el cual debe generarse dos veces en espacio de tiempo redudido.
 
E= SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO PREVIO DEL TRABAJADOR PARA LA PRACTICA DE ESTE EXAMEN ? Si. El empleador debe solicitar el consentimiento previo del trabajador para cada prueba. No sirve la autorización de manera universal o de contenido en el inicial contrato de trabajo.
 
F= TIENE DERECHO EL TRABAJADOR A UN SEGUNDO EXÁMEN, TAN PRONTO EL RESULTADO DE LA PRIMERA PRUEBA LE SALGA ADVERSA ? Si. Se debe solicitar una segunda experticia que se debe realizar en un término prudencial, para poder comparar de manera inmediata cada resultado. No se aconseja dejar pasar mucho tiempo entre la práctica del primer examen y el segundo.
 
G= LOS JUECES DE LA REPÚBLICA ACEPTAN ESTA PRUEBA DEL ALCOHOSENSOR ? Una cosa es que se acepte la prueba como tal y otra muy distinta es que esta sirva de base para una sentencia. La prueba aportada en tiempo es válida, porque lo permite el Código General del Proceso, pero esta experticia si ha sido mal confeccionada puede ser tachada. Será el juez quien en su sentencia se pronuncie sobre su validez o no.
 
H= QUE SUCEDE SI EL TRABAJADOR SE NIEGA A DICHA PRACTICA DEL EXAMEN ? En derecho, esta figura se denomina CONTUMACIA y puede significar un INDICIO GRAVE en contra del propio trabajador. Para los jueces está rebeldía no tiene justificación, habida cuenta de que los efectos del alcohol y/o de las drogas desaparecen con el tiempo ocultando una verdad, que a todos podría interesar.
 
El trabajador tendrá el suficiente espacio dentro del proceso laboral ordinario de primera instancia para explicar, para justificar el motivo de la no aceptación de someterse a la prueba del alcohosensor  Cada caso puede ser diferente, según las circunstancias generadas.
 
I= PUEDE EL TRABAJADOR ACUDIR ANTE EL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL SI CONSIDERA ANORMAL LA PRACTICA DEL ALCOHOSENSOR ?  Si lo puede hacer. El problema es el factor tiempo, habida cuenta de que si transcurre mucho espacio entre un examen empresarial y otro examen oficial, los efectos de alcoholemia y/o drogadicción pueden desaparecer, o variar. Todo debe ser inmediato.
 
J= EN UN PROCESO LABORAL ORDINARIO, A QUIEN LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR LA ALCOHOLEMIA DEL TRABAJADOR ?  La carga de la prueba obliga a quien la invoca. En este caso como la carta de despido la genera el empleador, a este le corresponde demostrar el hecho.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
 
1=  Artículo 29 de la Constitución Política de la República de Colombia.
 
2= Artículo 60 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
3=  Artículo 165 de la Ley 1564 del 12 de Julio de 2012
 
4= Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7  litera B. PAR FINAL.
 
5= Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Teoría de la inescindibilidad o conglobamiento,
 
6= Sentencia del 30 de Noviembre de 2006 emanada del Juzgado 5 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, dentro del proceso 38381 incoado por el señor JOSE ANTONIO CASILIMAS vrs la empresa BAVARIA SA en la que absolvió a la demandada. Esta sentencia fue apelada para ante la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, quien el 15 de Agosto de 2018 absolvió a la demandada. En sentencia del 18 de Junio de 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, siendo ponente el Dr. Rigoberto Echeverry Bueno, confirmó la absolución a la demandada.
 
 
 
FLAVIO BELTRAN  OSSA
Teléfono 315 5703090
flavio.abogado@gmail.com

https://publicacioneslaborales.blogspot.com/