039 CAMPIRANA
2021
En principio el Legislador ha previsto que todo trabajador cesante tenga
un dinero base, que lo pueda proteger económicamente mientras vuelve a
conseguir empleo. No obstante lo anterior, se han tipificado algunas conductas
que en determinados casos podrían generar la perdida del derecho a la cesantía
y por ende a sus respectivos intereses.
1= Regla General : Al termino de
cada contrato, el empleador debe cancelar a favor del trabajador un salario por
cada año de servicios. Asimismo se debe tener en cuenta la proporcionalidad del
tiempo laborado, sin importar el número de días cuando supera el guarismo de un
día laborado. A principios de cada año, las cesantías deben ser depositadas en
un fondo.
2= Excepciones a la regla : No todos los trabajadores tienen derecho al AUXILIO DE
CESANTIA, pues el Legislador ha previsto una situación
puntual en la cual esta prestación social no se causa. Existe solo una excepción en la cual el CONTRATO DE TRABAJO no tiene valor alguno,
ante una reclamación judicial.
Entratándose de la industria puramente familiar. Entiéndese por INDUSTRIA
FAMILIAR la situación en la que se encuentra el jefe de
familia para con su cónyuge sus descendientes. (Padre o madre para con sus
hijos). Ha entendido el Legislador la capacidad
de ser dueño, heredero de dichos bienes, ser su propio jefe, pueden comprometer al propio trabajador ante
un acto sucesoral a futuro.
Otrosi : Anteriormente : a) Los
trabajadores accidentales, b) Los trabajadores
transitorios y c) Los empleadores artesanos que ocuparan menos de cinco (5)
trabajadores no estaban cobijados por la relación contractual, pero hoy estas
situaciones han sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, razón
por la cual no me refiero ahora a ellos.
3= Cesantía : Esta figura ha
sufrido modificaciones por las diferentes sentencias de la Corte Constitucional.
En la actualidad también se aplica a favor de los trabajadores del servicio
doméstico. (Entiéndese como trabajadores
del servicio doméstico los hombres y las mujeres que laboran como : Conductores
de vehículos familiares, empleados de la cocina y similares, jardineros)
4= Salario base para liquidar la cesantía
: Lo primero que
hay que observar es si en los últimos tres (3) meses el salario del trabajador
ha sufrido o no variables.
Si no hay variables se toma este factor para liquidar las cesantías.
Nota: Se deben tener en cuenta los elementos
que constituyen salario al tenor de las voces del Artículo 127 del Código
Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el Artículo 14 de la Ley 50 de
Diciembre 28 de 1990
Se debe aplicar en todos los casos como factor salario no solamente las
sumas que se reciben solo en dinero, sino también la especie, las comisiones.
Si hay variables
mensuales en cuanto al salario, se debe tomar el promedio del último año
laborado o de su proporción.
Nota: Estas cuentas tienen vigencia del 31 de Diciembre de 1962 hasta hoy.
5= Prohibición de pagos parciales : Las cesantías se pueden retirar, de acuerdo con las necesidades que tenga el trabajador
cumpliendo las partes lo preceptuado en la ley.
El Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo es muy rígido en el
sentido de ordenar la perdida del pago a cargo del empleador cuando no observe
el cumplimiento de la ley entratándose de anticipos sobre la cesantía. Algunos jueces son más flexibles que otros y entienden
que ya el trabajador recibió este dinero y aceptan en estos casos su pago, pero
de todas maneras es un riesgo que no se debe correr.
Un trabajador llamado a filas, un pago para financiar vivienda, lote,
construcción, reparación, etc, estudios, son algunos casos en que la ley permite previo
el lleno de algunos requisitos que el anticipo sobre la cesantía se pague sin
problema judicial alguno.
6= Perdida del derecho a la cesantía y a
sus intereses del 12% : La ley permite que un trabajador pierda el auxilio sobre la cesantía y
por lo tanto sus intereses, en los siguientes eventos
A= Cuando se comete un acto
delictuoso contra el empleador, sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad
y primero de afinidad, o contra el personal directivo de la empresa.
B= Todo daño material que se cause de manera intencional contra la
estructura del edificio, sus obras, sus maquinarias, sus materias primas,
instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo
C= La revelación de secretos técnicos o comerciales, los asuntos
reservados que ocasionen graves perjuicios al empleador.
En estos casos, el empleador no podrá entregarle al trabajador sus
cesantías ni sus intereses, sino, hasta el momento en que la justicia ordinaria
decida al respecto sobre la culpa.
Así las cosas, se tiene que:
A= El empleador no necesita el permiso para retener el pago de las
cesantías.
B= Debe el empleador formular la respectiva denuncia. (Antes de que el
trabajador incoe la acción laboral)
Nota: Al respecto, se requiere que la
denuncia penal (O civil) sea primera que la demanda laboral ordinaria que el
trabajador haya incoado contra el empleador.
Nota: La sola denuncia penal no sirve
para retener las cesantías. Se requiere que el Trabajador sea vinculado al
proceso, que se le haya definido en su contra la situación judicial. No se
trata de la privación física de la libertad del trabajador solamente, se trata
de la imputación de cargos que se hagan en su contra.
Se debe esperar que la sentencia que defina la culpa, quede debidamente
ejecutoriada. Significa lo anterior, que si el fallo en primera instancia es
apelado por cualquiera de las partes, se deberá esperar el fallo definitivo que
de el tránsito de cosa juzgada.
Pero surge una duda: Será que solo un juez penal puede decidir sobre la
responsabilidad del trabajador ? Yo conceptúo que igualmente si se trata de un
caso civil, corresponde la jurisdicción, la competencia para actuar en principio
al juez civil municipal reparto y en segunda al juez civil del circuito
reparto.
Cuando comienza entonces la mora ? La mora, por no pagar las prestaciones sociales se causa :
A= Cuando el trabajador no es vinculado al proceso penal. Se debe pronunciar el A-quo definiendo desde
un principio si vincula o no al trabajador al proceso judicial. No antes.
B= En el momento en que la sentencia quede ejecutoriada y su resultado
sea ciento por ciento favorable al trabajador. No antes.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO :
1=
Artículos 249 al 258 del Código Sustantivo del Trabajo.
2= Casación de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia de fecha 1 de Febrero de 1979
3= Casación de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia (Auto) de
fecha 18 de Noviembre de 1959
4= Casación de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de Septiembre de 1982 5= Casación de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de Marzo de 1995 MP Dr. Ramón
Zúñiga Valverde. (Hubo salvamento de voto) 6= Casación de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 25 de Abril de 1965 7= Sentencia C-823 de
fecha 4 de Octubre de 2006 de la Corte Constitucional 8= Sentencia C-432 del año 2020 de la Corte Constitucional MP Dr.
Luis Guillermo Guerrero 9= Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por
el Artículo 14 de la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 FLAVIO
BELTRAN OSSAflavio.abogado@gmail.comAsesor
laboral.315-5703090
