Se comenta en los medios un proyecto de ley que aún no ha sido radicado
ante el Congreso de la República en el cual se busca modificar algunos
artículos del Código Sustantivo del Trabajo, en especial se busca modificar las
leyes : Ley 50 de Diciembre 28 de 1990, Ley 789 de 2002 y otras normas
laborales.
Las preguntas de fondo que todos debemos hacer pueden ser :
1= CON ESTAS MODIFICACIONES QUE SE PRESENTAN, SE VA A GENERAR EMPLEO ?
2= POR QUE NO APARECE ALGUNA NORMA QUE PUEDA FACILITAR LA CONTINUIDAD DE LAS EMPRESAS, A FIN DE QUE PUEDAN SEGUIR GENERANDO EMPLEO ?
3= LA INVERSION EXTRANJERA SE VERA ESTIMULADA ?
4= HAY SEGURIDAD JURIDICA ?
No pretendo criticar al Ejecutivo. Solo pienso en la forma de conservar el poco empleo que aún subsiste.
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1 = REFORMA AL ARTICULO 21 DEL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (Modificación al Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo ): El Legislador ha previsto en la norma que hoy esta vigente la TERORIA DE LA INESCINDIBILIDAD O CONGLOBAMIENTO, en el sentido de orientar al juez que va a estudiar la causa, que él debe aplicar la norma que sea más favorable al trabajador.
Pero en la modificación que ahora se presenta se da la facultad al a-quo de poder aplicar una norma derogada, que no esté vigente, cuando esta duda quede en el ambiente procesal.
La INSEGURIDAD JURIDICA llega al máximo. Cómo facultar al juzgador de primera instancia para que pueda dar vida a una ius positividad que ya no está vigente ? Cómo podría un juez ir contra la Corte Constitucional, contra la Corte Suprema de Justicia cuando han generado ya doctrina, sobre hechos ya juzgados ? Si una norma ha sido declarada inexequible, si una norma ha sido derogada, cómo puede un juez en primera instancia revivirla ?
Conviene preguntarse : Esta nueva norma colisiona contra el espíritu del Artículo 29 de la Constitución Política de la República de Colombia en cuanto al DEBIDO PROCESO cuando nos habla de la aplicación de la norma preexistente ? Será que una ley puede cambiar la Carta ? Con todo respeto, considero que no. Ahí le queda este vacío jurídico para que la Corte Constitucional se pronuncie.
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2= VALIDEZ DE LA CONCILIACION (Modificación al Artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo ) Antes de ingresar en este tema, considero conveniente presentar la diferencia entre :
TRANSACCION : Consiste en un ACUERDO DE VOLUNTADES entre dos particulares (Empleador y trabajador) sobre una determinada situación. Este consuno puede quedar por escrito, firmado ante sendos testigos rogados por las partes, o presenciado por un notario público.
La TRANSACCION es una figura transitoria válida entre las partes, pero NO GENERA TRANSITO DE COSA JUZGADA razón por la cual cualquiera de las partes a futuro puede apartarse de su cumplimiento, por cuanto no obliga.
CONCILIACION : Es el mismo ACUERDO DE VOLUNTADES que se presenta en la TRANSACCION con la diferencia que este se presenta ante un JUEZ DE LA REPUBLICA o ante un INSPECTOR DE TRABAJO. La CONCILIACION DA TRANSITO A COSA JUZGADA.
El problema a considerar entonces, es por qué una CONCILIACION puede ser a futuro demandada ? Por qué si este acuerdo se presenció legalmente ante un JUEZ DE LA REPUBLICA o ante un INSPECTOR DE TRABAJO puede posteriormente ser demandado ?
Los señores INSPECTORES DE TRABAJO no pueden, ni deben declarar DERECHOS CIERTOS, ya que esta facultad solo está dada para los señores JUECES DE LA REPUBLICA. Ellos ( Los señores INSPECTORES DE TRABAJO) siempre deben actuar como AMIGABLES COMPONEDORES.
La duda entonces radica en que si UN JUEZ DE LA REPUBLICA en un proceso laboral ordinario, ya sea de UNICA INSTANCIA o de PRIMERA INSTANCIA logra en la primera audiencia de tramite, o en cualquier momento del proceso una CONCILIACION SOBRE UN DERECHO CIERTO, este auto, esta sentencia PODRIA A FUTURO SER DEMANDADA por cuanto afectaría un DERECHO CIERTO ?
Esta situación así planteada, no es otra cosa que UNA INSEGURIDAD JURIDICA que tan solo el tiempo (Tres años) podría curar a futuro, por la figura jurídica de la PRESCRIPCION tan solo en algunos casos, no en todos.
CONCLUSION : La figura del TRANSITO DE COSA JUZGADA podría desaparecer, generando así más INSEGURIDAD JURIDICA.
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3= ESTABILIDAD LABORAL “REFORZADA” (Creación de una nueva norma ) Aquí se presenta una novedad muy delicada. A partir de la firma de un contrato de trabajo, sin distingo de sexo, religión, cargo, raza, credo político, clase de contrato, periodo pactado, salario, obligaciones etc, por el solo hecho de pactarlo, ya el TRABAJADOR QUE SE ACABA DE CONTRATAR, GOZA DE UNA ESTABILIDAD LABORAL “REFORZADA” la cual lo deja anclado, escriturado al cargo de por vida.
Significa lo anterior que :
Si un empleador decide terminar un contrato de trabajo no lo podrá hacer sin mediar un procedimiento para demostrar la JUSTA CAUSA DEL DESPIDO. Deberá demostrar la legalidad de su actuación.
El problema para el empleador será :
Un proceso laboral ordinario de primera instancia ante un Juez Laboral del Circuito tiene la siguiente trayectoria :
a= Someter el proceso a reparto.
b= Comunicarle al trabajador que su proceso va a un juez laboral del circuito en reparto.
c= Comunicarle al trabajador que su proceso finalmente ha sido admitido
d= Esperar la notificación
e= Esperar la fecha de audiencia
f= Esperar un fallo de primera instancia
g= Esperar que el negocio suba o no para ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal
h= Esperar que el proceso sea fallado en segunda instancia
i= Esperar para saber si el proceso sube o no a la Corte Suprema de Justicia
j= Esperar que sean fijadas en cada instancia las costas del proceso.
Como puede observarse, el negocio en cada instancia es dilatado. Yo no podría indicar con precisión el tiempo total de duración, pero a ojo de buen cubero, estaríamos hablando de unos cinco (5) años solo en tiempo.
Qué sucederá si el empleador es declarado culpable ?
A= Que con la nueva norma, el TRABAJADOR DEBE SER REINTEGRADO A SU CARGO o a uno superior, con igual o mejor salario. (La decisión, solo queda en manos del trabajador y no de nadie más)
B= Que debe el empleador pagar al trabajador todos los salarios dejados de cancelar
C= Que debe el empleador pagar al trabajador todas las cesantías ya causadas
D= Que debe el empleador pagar al trabajador todos los intereses sobre las cesantías causadas al 24% por la contumacia
E= Que debe el empleador pagar al trabajador todas las primas causadas
F= Que debe el empleador pagar al trabajador todo lo causado ante la SEGURIDAD SOCIAL por ARL, EPS, ARP y CAJA DE COMPENSACION
G= Que debe el empleador pagar al trabajador las costas procesales
H= Que debe el empleador pagar al trabajador todas estas sumas debidamente INDEXADAS.
I= Finalmente, empleador y trabajador se pondrán de acuerdo en una INDEMNIZACION para terminar el contrato de trabajo, con el riesgo de que ESTA TRANSACCION pueda ser demandada en los próximos tres (3) años que da la figura de la PRESCRIPCION.
Otrosi 1 : Así las cosas queda otra duda. Qué pasará con el PERIODO DE PRUEBA ? Puede terminarse un contrato en ese estadio ? Tiene el trabajador en el PERIODO DE PRUEBA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA ? Gran duda para los estudiosos del tema.
Como puede observarse, a partir de la aprobación del presente artículo nuevo, se desestimulará la CREACION DEL EMPLEO, POR LA INSEGURIDAD JURIDICA.
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4= PROCEDIMIDENTO DISCIPLINARIO ” (Modificación al Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo ) Aquí se presenta una novedad, que modifica la norma y en especial el PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO que debe seguir previamente un empleador, antes de proceder a sancionar a un trabajador por un hecho o queja que en su contra se presente :
Todo empleador debe seguir el siguiente procedimiento , so pena de nulidad de todo lo actuado :
a= Informarle al trabajador de la iniciación de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra. Para ello, se puede comunicar por correo electrónico al trabajador de la correspondiente apertura procesal.
b= Se deben formular por escrito los cargos en contra del trabajador con total claridad, aportando pruebas y documentos que se tengan.
c= Se debe correr un traslado al trabajador para que en un termino (No se ha indicado cual) responda a los cargos. Se le advierte al trabajador que tiene todo el derecho de controvertir los hechos y/o pruebas en su contra.
d= El empleador se pronuncia en cuanto a la sanción que va o no a aplicar. Se debe motivar el documento sancionatorio, con respeto a lo ordenado en el Reglamento Interno de Trabajo.
e= El trabajador sancionado, tendrá derecho a una apelación en segunda instancia. (La norma aún no indica nada al respecto. Habrá que esperar)
No producirá ningún efecto una sanción que se imponga si no se ha cumplido el DEBIDO PROCESO, teniendo en cuenta la PRESUNCION DE INOCENCIA por parte del trabajador. Significa lo anterior, que al empleador le corresponde la carga de la prueba, para demostrar los hechos.
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5= INDEMNIZACION POR DESPIDO OPTATIVO INJUSTIFICADO ” (Modificación al Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo ) Aquí viene la duda.
A= Es el empleador el que decide pagar la indemnización y terminar el contrato de trabajo ?
B= Es el trabajador quien decide si acepta la indemnización o prefiere demandar para ser posteriormente reintegrado a su cargo ?
De la lectura de la ius positividad planteada, se tiene que la decisión de aceptar o no la indemnización viene solo de parte del trabajador. Luego, como ya se dijo en el numeral 3 del presente escrito, ante un proceso laboral ordinario de primera instancia, el trabajador que ha sido despedido sin justa causa, pero indemnizado como tiene ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA por el solo hecho de contar con un contrato de trabajo, demanda y a la vuelta de unos cinco (5) años podrá ser reintegrado a su anterior cargo o a uno mejor, con su salario actualizado o uno mejor.
El negocio para el trabajador, es que después de haber sido actualizada toda la deuda salarial y de parafiscales, puede lograr una TRANSACION o una CONCILIACION para poder nuevamente salir indemnizado.
Pero como ya se dijo antes, ni la TRANSACION ni la INDEMNIZACION harán el TRANSITO DE COSA JUZGADA luego el negocio sigue, por cuanto el trabajador ya indemnizado podrá demandar el consuno, para pedir un NUEVO REINTEGRO LABORAL que no terminará sino hasta que le LLEGUE LA PENSION POR VEJEZ, la PENSION DE INVALIDEZ o FALLEZCA EL TRABAJADOR.
Conclusión : Se va a crear una OBLIGACION IRREDIMIBLE.
Cómo quedaría la tabla de indemnizaciones :
INDEMNIZACIONES :
A= CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO FIJO : Se debe pagar el tiempo faltante para finalizar el contrato.
Otrosi 2 : La indemnización mínima no puede ser inferior a 15 días de salario.
B= CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO :
a= Si el trabajador tiene una antigüedad inferior a un (1) año continuo, la indemnización es de cuarenta y cinco días (45) de salario.
b= Si el trabajador tiene una antigüedad de más de un (1) año y menos de cinco (5) años continuos de servicio se le pagarán quince (15) días adicionales sobre los cuarenta y cinco (45) básicos, por cada año que siga al primer año de servicio, y proporcionalmente por su fracción.
c= Si el trabajador tuviere más de cinco (5) años de servicio y menos de diez (10) años continuos de servicio , se le pagaran veinte (20) días adicionales sobre los cuarenta y cinco (45) por cada año subsiguiente al primero de servicio, y proporcionalmente por su fracción.
d= Si el trabajador tuviere diez (10 años o más de servicio continuo se le pagaran cuarenta (40) días de salario sobre los cuarenta y cinco (45) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
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6= CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO. (Modificación al Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo ) La única novedad es que reestablece la DEMANDA DE RECONVENCION, que había desaparecido cuando se derogó el Artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo que fuerza subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7
A partir de la reforma, el trabajador que quiera retirarse de la empresa de manera unilateral y sin justa causa, debe pagar al empleador un PREAVISO DE TREINTA (30) DIAS.
Qué pasará entonces si el trabajador abandona su lugar de facción ? Que el empleador lo puede demandar en RECONVENCION.
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7 = CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO FIJO, DE OBRA O LABOR DETERMINADA= (Modificación al Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 3. Sentencia C-016 del 4 de Febrero de 1998 emanada de la Corte Constitucional. Magistrado ponente Dr. Fabio Morón Diaz (q.e.p.d.) ) CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO.
Este tema si que es controvertido. Vamos a estudiar la posición de la reforma.
A= No pueden las empresas utilizarlo las empresas para actividades permanentes.
B= Debe constar por escrito
C= Las prorrogas deben ser especificadas con precisión
D= Se debe dejar cara la causa por el cual se contrata a término fijo.
E= Si no se cumple este ordenamiento SE ENTENDERA EL CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO.
F= La única forma de no renovar o prorrogar el contrato celebrado a término fijo, será si HA DESAPARECIDO EL OBJETO CONTRACTUAL.
G= La prórroga NO SERA AUTOMATICA. Si ninguna de las partes se manifiesta al respecto, el contrato SE ENTENDERA EL CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO
H= La duración del contrato, incluyendo sus prórrogas NO PUEDE SER SUPERIOR A UN AÑO.
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8 = PERMISO PARA DESPEDIR A MADRES O PADRES CABEZA DE FAMILIA. PERSONAS CON DISCAPACIDAD . MUJER EN ESTDO DE EMBARAZO O SU CONYUGE O COMPAÑERO. PREPENSIONADOS = (Modificación al Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo.)
La novedad al respecto está en que para poder despedir a uno de estos trabajadores aquí relacionados, el empleador previamente debe solicitar y obtener un permiso.
Este permiso que antes se tramitaba para ante el MINISTERIO DEL TRABAJO ahora se deberá dirigir ante el JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO, reparto. Los términos consagrados en esta norma son de escasos cinco (5) días para el traslado al trabajador y otros cinco (5) días para el fallo respectivo en primera instancia, pero en la practica serán generosamente dilatados en razón al cúmulo laboral que soportan estos despacho judiciales.
Este inicial fallo podrá ser recurrido para ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de la localidad, quien tendrá cinco (5) días para el respectivo fallo.
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9 = TERCERIZACION Y SUB CONTRATACION = (Modificación al Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.)
Esta modificación es bastante delicada, observemos el por qué :
= Ya todos los contratistas son verdaderos patronos.
= El Gobierno nacional (Presidente y al menos uno de sus ministros) reglamentará esta figura empresarial.
= La empresa que se vincule con un contratista independiente y/o el beneficiario de la obra serán solidariamente responsables
= En el evento de que el contratista no esté actuando bajo la égida de lo que a futuro reglamente el presidente y al menos uno de sus ministros, será responsable el beneficiario de la obra y/o la empresa que lo ha contratado. Esta obligación se da, igualmente en el caso de cualquier reclamación por parte de cualquiera de los trabajadores del contratista incumplido o que no se allanó a cumplir.
CONTRATACION DE PERSONAL A TRAVÉS DE ENTIDADES INTERMEDIARIAS. Se ha modificado esta figura, así :
Estas empresas en un plazo de seis (6) meses deberán toda su planta laboral . De no hacerlos podrán ser investigados al tenor de las voces de la Ley 1429 de 2010 en su Artículo 63
Los usuarios, las empresas ya sean personas naturales y/o jurídicas solo podrán contratar a través de estas entidades intermediarias, en los siguientes casos:
= Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias en la forma como lo ordenan las voces del Artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo.
= Cuando se trate de reemplazos : Ejemplo;: Vacaciones, licencias, incapacidad por enfermedad, maternidad y/o paternidad.
= Para atender incremento en la producción, transporte, ventas, periodos de cosechas.
Otrosi 3 : Al parecer se presenta una duda por redacción. No se sabe, pero parece que si. Las empresas solo podrán contratar a este personal por seis (6) meses.
Otrosi 4 : Al cumplir los seis (6) meses, no prorrogables, un trabajador enviado en misión será considerado como empleado de la empresa y/o persona natural que recibió los servicios.
COMO SE PAGARA EL SALARIO A ESTOS TRABAJADORES ENVIADOS EN MISION, QUE YA PASAN A FORMAR PARTE DE LA EMPRESA Y/O PERSONA NATURAL QUE RECIBIO EL SERVICIO ? Deberá ser el mismo salario que devengue(n) persona(s) que preste(n) el mismo servicio.
Otrosi 5 : Igualmente estos trabajadores tendrán derecho al beneficio salarial, prestacional, legal y/o extralegal al que los demás trabajadores tengan derecho.
Otrosi 6 : Pueden estos trabajadores formar parte de una organización sindical reconocida por la misma empresa. Si. No hay problema.
Otrosi 7 : Puede la empresa dar por terminado un contrato alegando finalización del periodo pactado en un contrato de trabajo a termino fijo ? No. Ordena la ley, que el DESPIDO NO PRODUCIRA NINGUN EFECTO.
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10 = TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO = (Modificación al Artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo.)
Esta modificación deja en claro que :
a= El trabajo diurno será de las 06:00 a las 18:00 horas
b= El trabajo nocturno será de las 18:00 horas a las 06:00 horas
c= La jornada laboral será de ocho (8) horas al día.
Otrosi 8 : A partir del 15 de Julio de 2023 la jornada laboral iniciará una reforma al tenor de lo ordenado en la Ley 2101 del 15 de Julio de 2021
Las preguntas de fondo que todos debemos hacer pueden ser :
1= CON ESTAS MODIFICACIONES QUE SE PRESENTAN, SE VA A GENERAR EMPLEO ?
2= POR QUE NO APARECE ALGUNA NORMA QUE PUEDA FACILITAR LA CONTINUIDAD DE LAS EMPRESAS, A FIN DE QUE PUEDAN SEGUIR GENERANDO EMPLEO ?
3= LA INVERSION EXTRANJERA SE VERA ESTIMULADA ?
4= HAY SEGURIDAD JURIDICA ?
No pretendo criticar al Ejecutivo. Solo pienso en la forma de conservar el poco empleo que aún subsiste.
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1 = REFORMA AL ARTICULO 21 DEL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (Modificación al Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo ): El Legislador ha previsto en la norma que hoy esta vigente la TERORIA DE LA INESCINDIBILIDAD O CONGLOBAMIENTO, en el sentido de orientar al juez que va a estudiar la causa, que él debe aplicar la norma que sea más favorable al trabajador.
Pero en la modificación que ahora se presenta se da la facultad al a-quo de poder aplicar una norma derogada, que no esté vigente, cuando esta duda quede en el ambiente procesal.
La INSEGURIDAD JURIDICA llega al máximo. Cómo facultar al juzgador de primera instancia para que pueda dar vida a una ius positividad que ya no está vigente ? Cómo podría un juez ir contra la Corte Constitucional, contra la Corte Suprema de Justicia cuando han generado ya doctrina, sobre hechos ya juzgados ? Si una norma ha sido declarada inexequible, si una norma ha sido derogada, cómo puede un juez en primera instancia revivirla ?
Conviene preguntarse : Esta nueva norma colisiona contra el espíritu del Artículo 29 de la Constitución Política de la República de Colombia en cuanto al DEBIDO PROCESO cuando nos habla de la aplicación de la norma preexistente ? Será que una ley puede cambiar la Carta ? Con todo respeto, considero que no. Ahí le queda este vacío jurídico para que la Corte Constitucional se pronuncie.
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2= VALIDEZ DE LA CONCILIACION (Modificación al Artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo ) Antes de ingresar en este tema, considero conveniente presentar la diferencia entre :
TRANSACCION : Consiste en un ACUERDO DE VOLUNTADES entre dos particulares (Empleador y trabajador) sobre una determinada situación. Este consuno puede quedar por escrito, firmado ante sendos testigos rogados por las partes, o presenciado por un notario público.
La TRANSACCION es una figura transitoria válida entre las partes, pero NO GENERA TRANSITO DE COSA JUZGADA razón por la cual cualquiera de las partes a futuro puede apartarse de su cumplimiento, por cuanto no obliga.
CONCILIACION : Es el mismo ACUERDO DE VOLUNTADES que se presenta en la TRANSACCION con la diferencia que este se presenta ante un JUEZ DE LA REPUBLICA o ante un INSPECTOR DE TRABAJO. La CONCILIACION DA TRANSITO A COSA JUZGADA.
El problema a considerar entonces, es por qué una CONCILIACION puede ser a futuro demandada ? Por qué si este acuerdo se presenció legalmente ante un JUEZ DE LA REPUBLICA o ante un INSPECTOR DE TRABAJO puede posteriormente ser demandado ?
Los señores INSPECTORES DE TRABAJO no pueden, ni deben declarar DERECHOS CIERTOS, ya que esta facultad solo está dada para los señores JUECES DE LA REPUBLICA. Ellos ( Los señores INSPECTORES DE TRABAJO) siempre deben actuar como AMIGABLES COMPONEDORES.
La duda entonces radica en que si UN JUEZ DE LA REPUBLICA en un proceso laboral ordinario, ya sea de UNICA INSTANCIA o de PRIMERA INSTANCIA logra en la primera audiencia de tramite, o en cualquier momento del proceso una CONCILIACION SOBRE UN DERECHO CIERTO, este auto, esta sentencia PODRIA A FUTURO SER DEMANDADA por cuanto afectaría un DERECHO CIERTO ?
Esta situación así planteada, no es otra cosa que UNA INSEGURIDAD JURIDICA que tan solo el tiempo (Tres años) podría curar a futuro, por la figura jurídica de la PRESCRIPCION tan solo en algunos casos, no en todos.
CONCLUSION : La figura del TRANSITO DE COSA JUZGADA podría desaparecer, generando así más INSEGURIDAD JURIDICA.
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3= ESTABILIDAD LABORAL “REFORZADA” (Creación de una nueva norma ) Aquí se presenta una novedad muy delicada. A partir de la firma de un contrato de trabajo, sin distingo de sexo, religión, cargo, raza, credo político, clase de contrato, periodo pactado, salario, obligaciones etc, por el solo hecho de pactarlo, ya el TRABAJADOR QUE SE ACABA DE CONTRATAR, GOZA DE UNA ESTABILIDAD LABORAL “REFORZADA” la cual lo deja anclado, escriturado al cargo de por vida.
Significa lo anterior que :
Si un empleador decide terminar un contrato de trabajo no lo podrá hacer sin mediar un procedimiento para demostrar la JUSTA CAUSA DEL DESPIDO. Deberá demostrar la legalidad de su actuación.
El problema para el empleador será :
Un proceso laboral ordinario de primera instancia ante un Juez Laboral del Circuito tiene la siguiente trayectoria :
a= Someter el proceso a reparto.
b= Comunicarle al trabajador que su proceso va a un juez laboral del circuito en reparto.
c= Comunicarle al trabajador que su proceso finalmente ha sido admitido
d= Esperar la notificación
e= Esperar la fecha de audiencia
f= Esperar un fallo de primera instancia
g= Esperar que el negocio suba o no para ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal
h= Esperar que el proceso sea fallado en segunda instancia
i= Esperar para saber si el proceso sube o no a la Corte Suprema de Justicia
j= Esperar que sean fijadas en cada instancia las costas del proceso.
Como puede observarse, el negocio en cada instancia es dilatado. Yo no podría indicar con precisión el tiempo total de duración, pero a ojo de buen cubero, estaríamos hablando de unos cinco (5) años solo en tiempo.
Qué sucederá si el empleador es declarado culpable ?
A= Que con la nueva norma, el TRABAJADOR DEBE SER REINTEGRADO A SU CARGO o a uno superior, con igual o mejor salario. (La decisión, solo queda en manos del trabajador y no de nadie más)
B= Que debe el empleador pagar al trabajador todos los salarios dejados de cancelar
C= Que debe el empleador pagar al trabajador todas las cesantías ya causadas
D= Que debe el empleador pagar al trabajador todos los intereses sobre las cesantías causadas al 24% por la contumacia
E= Que debe el empleador pagar al trabajador todas las primas causadas
F= Que debe el empleador pagar al trabajador todo lo causado ante la SEGURIDAD SOCIAL por ARL, EPS, ARP y CAJA DE COMPENSACION
G= Que debe el empleador pagar al trabajador las costas procesales
H= Que debe el empleador pagar al trabajador todas estas sumas debidamente INDEXADAS.
I= Finalmente, empleador y trabajador se pondrán de acuerdo en una INDEMNIZACION para terminar el contrato de trabajo, con el riesgo de que ESTA TRANSACCION pueda ser demandada en los próximos tres (3) años que da la figura de la PRESCRIPCION.
Otrosi 1 : Así las cosas queda otra duda. Qué pasará con el PERIODO DE PRUEBA ? Puede terminarse un contrato en ese estadio ? Tiene el trabajador en el PERIODO DE PRUEBA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA ? Gran duda para los estudiosos del tema.
Como puede observarse, a partir de la aprobación del presente artículo nuevo, se desestimulará la CREACION DEL EMPLEO, POR LA INSEGURIDAD JURIDICA.
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4= PROCEDIMIDENTO DISCIPLINARIO ” (Modificación al Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo ) Aquí se presenta una novedad, que modifica la norma y en especial el PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO que debe seguir previamente un empleador, antes de proceder a sancionar a un trabajador por un hecho o queja que en su contra se presente :
Todo empleador debe seguir el siguiente procedimiento , so pena de nulidad de todo lo actuado :
a= Informarle al trabajador de la iniciación de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra. Para ello, se puede comunicar por correo electrónico al trabajador de la correspondiente apertura procesal.
b= Se deben formular por escrito los cargos en contra del trabajador con total claridad, aportando pruebas y documentos que se tengan.
c= Se debe correr un traslado al trabajador para que en un termino (No se ha indicado cual) responda a los cargos. Se le advierte al trabajador que tiene todo el derecho de controvertir los hechos y/o pruebas en su contra.
d= El empleador se pronuncia en cuanto a la sanción que va o no a aplicar. Se debe motivar el documento sancionatorio, con respeto a lo ordenado en el Reglamento Interno de Trabajo.
e= El trabajador sancionado, tendrá derecho a una apelación en segunda instancia. (La norma aún no indica nada al respecto. Habrá que esperar)
No producirá ningún efecto una sanción que se imponga si no se ha cumplido el DEBIDO PROCESO, teniendo en cuenta la PRESUNCION DE INOCENCIA por parte del trabajador. Significa lo anterior, que al empleador le corresponde la carga de la prueba, para demostrar los hechos.
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5= INDEMNIZACION POR DESPIDO OPTATIVO INJUSTIFICADO ” (Modificación al Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo ) Aquí viene la duda.
A= Es el empleador el que decide pagar la indemnización y terminar el contrato de trabajo ?
B= Es el trabajador quien decide si acepta la indemnización o prefiere demandar para ser posteriormente reintegrado a su cargo ?
De la lectura de la ius positividad planteada, se tiene que la decisión de aceptar o no la indemnización viene solo de parte del trabajador. Luego, como ya se dijo en el numeral 3 del presente escrito, ante un proceso laboral ordinario de primera instancia, el trabajador que ha sido despedido sin justa causa, pero indemnizado como tiene ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA por el solo hecho de contar con un contrato de trabajo, demanda y a la vuelta de unos cinco (5) años podrá ser reintegrado a su anterior cargo o a uno mejor, con su salario actualizado o uno mejor.
El negocio para el trabajador, es que después de haber sido actualizada toda la deuda salarial y de parafiscales, puede lograr una TRANSACION o una CONCILIACION para poder nuevamente salir indemnizado.
Pero como ya se dijo antes, ni la TRANSACION ni la INDEMNIZACION harán el TRANSITO DE COSA JUZGADA luego el negocio sigue, por cuanto el trabajador ya indemnizado podrá demandar el consuno, para pedir un NUEVO REINTEGRO LABORAL que no terminará sino hasta que le LLEGUE LA PENSION POR VEJEZ, la PENSION DE INVALIDEZ o FALLEZCA EL TRABAJADOR.
Conclusión : Se va a crear una OBLIGACION IRREDIMIBLE.
Cómo quedaría la tabla de indemnizaciones :
INDEMNIZACIONES :
A= CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO FIJO : Se debe pagar el tiempo faltante para finalizar el contrato.
Otrosi 2 : La indemnización mínima no puede ser inferior a 15 días de salario.
B= CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO :
a= Si el trabajador tiene una antigüedad inferior a un (1) año continuo, la indemnización es de cuarenta y cinco días (45) de salario.
b= Si el trabajador tiene una antigüedad de más de un (1) año y menos de cinco (5) años continuos de servicio se le pagarán quince (15) días adicionales sobre los cuarenta y cinco (45) básicos, por cada año que siga al primer año de servicio, y proporcionalmente por su fracción.
c= Si el trabajador tuviere más de cinco (5) años de servicio y menos de diez (10) años continuos de servicio , se le pagaran veinte (20) días adicionales sobre los cuarenta y cinco (45) por cada año subsiguiente al primero de servicio, y proporcionalmente por su fracción.
d= Si el trabajador tuviere diez (10 años o más de servicio continuo se le pagaran cuarenta (40) días de salario sobre los cuarenta y cinco (45) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
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6= CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO. (Modificación al Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo ) La única novedad es que reestablece la DEMANDA DE RECONVENCION, que había desaparecido cuando se derogó el Artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo que fuerza subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7
A partir de la reforma, el trabajador que quiera retirarse de la empresa de manera unilateral y sin justa causa, debe pagar al empleador un PREAVISO DE TREINTA (30) DIAS.
Qué pasará entonces si el trabajador abandona su lugar de facción ? Que el empleador lo puede demandar en RECONVENCION.
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7 = CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO FIJO, DE OBRA O LABOR DETERMINADA= (Modificación al Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 3. Sentencia C-016 del 4 de Febrero de 1998 emanada de la Corte Constitucional. Magistrado ponente Dr. Fabio Morón Diaz (q.e.p.d.) ) CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO.
Este tema si que es controvertido. Vamos a estudiar la posición de la reforma.
A= No pueden las empresas utilizarlo las empresas para actividades permanentes.
B= Debe constar por escrito
C= Las prorrogas deben ser especificadas con precisión
D= Se debe dejar cara la causa por el cual se contrata a término fijo.
E= Si no se cumple este ordenamiento SE ENTENDERA EL CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO.
F= La única forma de no renovar o prorrogar el contrato celebrado a término fijo, será si HA DESAPARECIDO EL OBJETO CONTRACTUAL.
G= La prórroga NO SERA AUTOMATICA. Si ninguna de las partes se manifiesta al respecto, el contrato SE ENTENDERA EL CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO
H= La duración del contrato, incluyendo sus prórrogas NO PUEDE SER SUPERIOR A UN AÑO.
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8 = PERMISO PARA DESPEDIR A MADRES O PADRES CABEZA DE FAMILIA. PERSONAS CON DISCAPACIDAD . MUJER EN ESTDO DE EMBARAZO O SU CONYUGE O COMPAÑERO. PREPENSIONADOS = (Modificación al Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo.)
La novedad al respecto está en que para poder despedir a uno de estos trabajadores aquí relacionados, el empleador previamente debe solicitar y obtener un permiso.
Este permiso que antes se tramitaba para ante el MINISTERIO DEL TRABAJO ahora se deberá dirigir ante el JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO, reparto. Los términos consagrados en esta norma son de escasos cinco (5) días para el traslado al trabajador y otros cinco (5) días para el fallo respectivo en primera instancia, pero en la practica serán generosamente dilatados en razón al cúmulo laboral que soportan estos despacho judiciales.
Este inicial fallo podrá ser recurrido para ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de la localidad, quien tendrá cinco (5) días para el respectivo fallo.
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9 = TERCERIZACION Y SUB CONTRATACION = (Modificación al Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.)
Esta modificación es bastante delicada, observemos el por qué :
= Ya todos los contratistas son verdaderos patronos.
= El Gobierno nacional (Presidente y al menos uno de sus ministros) reglamentará esta figura empresarial.
= La empresa que se vincule con un contratista independiente y/o el beneficiario de la obra serán solidariamente responsables
= En el evento de que el contratista no esté actuando bajo la égida de lo que a futuro reglamente el presidente y al menos uno de sus ministros, será responsable el beneficiario de la obra y/o la empresa que lo ha contratado. Esta obligación se da, igualmente en el caso de cualquier reclamación por parte de cualquiera de los trabajadores del contratista incumplido o que no se allanó a cumplir.
CONTRATACION DE PERSONAL A TRAVÉS DE ENTIDADES INTERMEDIARIAS. Se ha modificado esta figura, así :
Estas empresas en un plazo de seis (6) meses deberán toda su planta laboral . De no hacerlos podrán ser investigados al tenor de las voces de la Ley 1429 de 2010 en su Artículo 63
Los usuarios, las empresas ya sean personas naturales y/o jurídicas solo podrán contratar a través de estas entidades intermediarias, en los siguientes casos:
= Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias en la forma como lo ordenan las voces del Artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo.
= Cuando se trate de reemplazos : Ejemplo;: Vacaciones, licencias, incapacidad por enfermedad, maternidad y/o paternidad.
= Para atender incremento en la producción, transporte, ventas, periodos de cosechas.
Otrosi 3 : Al parecer se presenta una duda por redacción. No se sabe, pero parece que si. Las empresas solo podrán contratar a este personal por seis (6) meses.
Otrosi 4 : Al cumplir los seis (6) meses, no prorrogables, un trabajador enviado en misión será considerado como empleado de la empresa y/o persona natural que recibió los servicios.
COMO SE PAGARA EL SALARIO A ESTOS TRABAJADORES ENVIADOS EN MISION, QUE YA PASAN A FORMAR PARTE DE LA EMPRESA Y/O PERSONA NATURAL QUE RECIBIO EL SERVICIO ? Deberá ser el mismo salario que devengue(n) persona(s) que preste(n) el mismo servicio.
Otrosi 5 : Igualmente estos trabajadores tendrán derecho al beneficio salarial, prestacional, legal y/o extralegal al que los demás trabajadores tengan derecho.
Otrosi 6 : Pueden estos trabajadores formar parte de una organización sindical reconocida por la misma empresa. Si. No hay problema.
Otrosi 7 : Puede la empresa dar por terminado un contrato alegando finalización del periodo pactado en un contrato de trabajo a termino fijo ? No. Ordena la ley, que el DESPIDO NO PRODUCIRA NINGUN EFECTO.
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10 = TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO = (Modificación al Artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo.)
Esta modificación deja en claro que :
a= El trabajo diurno será de las 06:00 a las 18:00 horas
b= El trabajo nocturno será de las 18:00 horas a las 06:00 horas
c= La jornada laboral será de ocho (8) horas al día.
Otrosi 8 : A partir del 15 de Julio de 2023 la jornada laboral iniciará una reforma al tenor de lo ordenado en la Ley 2101 del 15 de Julio de 2021
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11 = INCREMENTO PARA TRABAJADORES QUE DEVENGUEN MAS DEL SALARIO MINIMO LEGAL VIGENTE. = (Modificación al Artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.)
Esta modificación va dirigida solo al personal de TRABAJADORES QUE DEVENGUEN UN SALARIO SUPERIOR AL MINIMO DE LEY.
Se deberá incrementar anualmente el salario de cada trabajador que devengue más del salario mínimo legal mensual, en un porcentaje como mínimo igual o superior al IPC causado a 31 de Diciembre del año inmediatamente anterior.
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
1= Artículo 29 de la Constitución Política de la República de Colombia
2= Artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo.
3= Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo
4= Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 3. Sentencia C-016 del 4 de Febrero de 1998 emanada de la Corte Constitucional. Magistrado ponente Dr. Fabio Morón Diaz (q.e.p.d.) )
5= Artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo que fuerza subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 7
6= Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 50 de Diciembre 28 de 1990 en su Artículo 7
7= Artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por la Ley 789 de 2002 en su Artículo 28
8= Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera modificado por el DUR 1072 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.7
9= Artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo
10= Artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo
11= Artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo
12= Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo
13= Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo que fuera subrogado por el Decreto Legislativo 2351 de Septiembre 4 de 1965 en su Artículo 41, que fuera modificado por la Ley 584 de 2000 en su Artículo 20 numeral 1
11= Ley 1429 de 2010 en su Artículo 63
14= Ley 2101 del 15 de Julio de 2021
COMENTARIOS PARTICULARES DE ESTA OFICINA JUDICIAL.
B= No se protege al empleador. No se le estimula. Se crean normas en su contra, que se traducirán a muy corto plazo en desempleo. Qué empleador va a contratar trabajadores si por el solo hecho de firmar un contrato ya este goza de ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA ?
C= De qué le sirve a un empleador indemnizar a un trabajador si este lo demanda, el proceso demora unos cinco (5) años y luego la sentencia le ordena reintegrar al trabajador ? Cuánto le costará este pleito ? Habrá que pagar : Cesantías, intereses sobre las cesantías al 24 %, vacaciones, primas, salarios, indexación, honorarios de abogado y costas del proceso, amen de los honorarios de su propio abogado ? No olvidemos que la norma indica que es el trabajador quien decide si opta por el reintegro o por la indemnización. Aquí el juez no puede decidir absolutamente nada.
D= De qué le sirve a un empleador poder generar una DEMANDA DE RECONVENCION con la aspiración a recobrar un salario mensual, si la demora judicial, la carga de la prueba y los honorarios de su abogado valdrían una suma mayor a la que se podría aspirar ? Esta norma con todo respeto, es un saludo a la bandera.
E= Por qué no se trata el problema de COLPENSIONES ? Si se revisa a diario en cualquier ciudad de Colombia, el 98% de los procesos es contra COLPENSIONES y el 2% contra la empresa privada. A dónde fue a parar la reingeniería de esta nueva institución que tiene colapsado todo el sistema judicial en materia laboral ? Qué empresa se puede dar el lujo de perder casi todos los procesos, pagar elevados intereses, honorarios sin que se afecte su estructura ?
F= A dónde fue a parar la figura de la COSA JUZGADA ? Ya con la nueva norma, no habrá seguridad jurídica para nada.
G= Por qué ya una CONCILIACION puede ser demandada ?
H= Ya viene ahora a partir del 15 de Julio de 2023 la REDUCCION A LA JORNADA LABORAL. Qué se ha previsto para buscar generar empleo cuando habrá menos tiempo de jornada laboral ? Será que se va a REPARTIR LA POBREZA obligando al empleador a crear nuevas plazas laborales en razón de la reducción a la jornada laboral ?
I= Toda esta INSEGURIDAD JURIDICA desestimula el empleo. Pero el problema no parará allí. Ahora los empleadores van a buscar tener menos trabajadores con el objeto de buscar una mínima protección.
FLAVIO BELTRAN OSSA
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